如何认定自首情节----被告人栾某受贿案的辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

    本人及朱瑜律师受被告人家属的委托，作为栾某的辩护人，今天出席法庭为其辩护，为维护被告人在刑事诉讼中的合法权益而履行我们的辩护职责，以保证本案得以合法、公正的审判。具体辩护意见如下：

一、         对起诉书中有关指控事实表述的意见

1、起诉书中说：“被告人栾某利用担任溧水县粮食局局长的职务便利，为南京金湖建筑安装工程有限公司在其所属粮库的工程建设中谋取利益，多次收受该公司董事长易明生人民币13万元。被告人栾某利用担任粮食局局长的职务便利，为溧水县白兰玻璃经营部在其所属粮库维修等建设工程中谋取利益，多次收受该经营部负责人严海军11万元。”辩护人认为起诉书的上述表述并无证据支撑，从现有证据上看，当问及为何向栾某行贿时，两行贿人均说是因为栾是局长，希望能在接项目工程以及支付款项上有所照顾，但具体栾是否对他们有所“照顾”则材料中没有任何表述。而被告人本人在所有谈话材料中均没有谈及有为他们谋取利益的行为。因此，栾某并没有为行贿人谋取利益的行为，请求法庭在判决对该节事实不予认可。

2、“被告人栾某因受贿被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的同种较轻的犯罪事实”与事实不符，从公诉人出示的证据上看，被告人是在12月29日侦查人员第一次的询问中即将他收受两行贿人的主要犯罪事实全部交待了，应认定为在被采取强制措施之前如实供述了司法机关尚未掌握的犯罪事实。对于所供述的犯罪事实是否属于较轻或较重犯罪事实，由法庭根据事实裁夺，事实上严海军的行贿数额应当要比易明生的大，这从栾退钱的数额就能看出来，他退严海军是18万元，退易明生是8万元，应当认定为栾某凡要交待了司法机关未掌握的重的犯罪事实。至于这两人具体的行贿数额，请法庭综合全案予以认定。

3、收受易明胜13万元，证据不充分，栾某当庭的辩解有一定合理性；由于时间较长、记忆差错是完全可能的，本案犯罪事实没有书证、物证加以佐证，完全靠被告人及证人的言词证据定案，且证人、被告人前后陈述均有一定程度的误差，被告人当庭供述是8万元，这与被告人及易明生的第一次陈述是一致的，故不易否定被告当庭自己的陈述。

对于被告人当庭翻供，应当依照省法院、检察院、公安厅、司法厅联合会签的《关于刑事案件证据若干问题的意见》作为认定证据的指导，综合分析翻供翻证内容的真实性。要认真审查被被告人及证人的第一次供述与证言。被告人、证人所作第一次供述与证言是在几乎未受外界干扰及未知悉侦查意图的情况下所作，其反映的情况一般比较真实自然，特别是在所供（证）侦查机关不掌握的情况便尤为可信；要认真审查强制措施变化与被告人供述、证人证言的变化情况；还要认真审查被告人供述与证人证言中的许多细节。要结合证据的稳定性和其他证据进行审查判断。对于被告人庭前供述反复，庭审中又翻供，且证人证言亦不稳定，应考虑被告人当庭供述的合理性。本案中，由于时间长，笔数多，证人、被告人前后间陈述均有一定的差异性，在时间、地点、金额、人物等都有可能发生偏差（被告人还严海军的钱就退还多了，他实际上发生了“张冠李戴”的错误），本案又无任何书证、物证能对犯罪事实加以佐证，对此类犯罪事实的认定应犹为谨慎！要对被告人本人负责！尽量对本案进行客观公正地处理。

二、本案应认定有自首情节

根据刑法第67条第1款之规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或犯罪分子未被办案机关掌握、或者虽被掌握但犯罪分子尚未受到调查谈话，询问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，向办案机关投案的，是自动投案，在此期间如实交待自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

就本案而言，从公诉人出示的证据看出，检察机关正式开展调查、询问工作的时间是2009年12月29日，如果在此之前，栾某如实供述了自己主要犯罪事实的，应认定为自首，从法庭调查的情形看，应当认定栾某在12月28日下午5点多就到了检察院的侦查指挥中心。从28日下午5点至29日上午9点40分，检察人员不太可能不与栾某说话，如果在此期间栾某如实供述了自己的主要犯罪事实，即应当认定为自首，基于被告人的强烈要求，以及其重要性，请求检察机关能够提供在这一时间段的谈话材料。

我们也可以从现有的询问笔录中推定出栾某在此期间主动交待了自己的犯罪事实，他说“我是主动要组织，到司法机关来说明问题的，我要主动说一说我的经济问题。”，又说：“我再强调一下，我是主动向组织，向司法机关交代我的问题的。”如果在此之前没有说过本案案情的，栾某是不会这样讲话的。

如果在此之前真的侦查人员什么也没有找他说话，硬生生等到次日开除询问通知单后才开始询问，从而使栾某丧失了自首的机会，这个责任应当由侦查人员承担，如同一个投案自首的人主动到了公安机关，公安机关就是不与他谈话，或者只说话不做笔录。由此造成了不能构成自首，这个责任只能由公安部门承担，否则对被告人就不公平了。

（庭后，公诉人向法庭提交了栾某本人于12月28日亲笔书写的《关于我本人经济问题的交待》，《交待》中，栾确实已将其主要受贿的犯罪事实进行了如实供述，据此，辩护人认为：由于已经可以确认被告人在28日向检察机关如实主动交待了自己的犯罪事实，符合《最高人民法院 最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》法发[2009]13号

应当认定栾某有自首情节。）

三、关于对本案中被告人在案发前主动退款的认识

关于收受财物后退还问题，两高的司法解释《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发［2007］22号，以下称《意见》）规定为：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的、不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人，事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

本案中，栾某在发案前已基本上将其收受的钱全部退还。从现查明的事实看，似乎并不属于及时退还，亦不属于因自身或者关联人、事被查处，为掩饰犯罪而退还。由于不属于上述的规定情节，如何认定处理值得商榷。根据我们查阅有关资料，司法实践中，将本案类似事实认定为犯罪，或不认定为犯罪的判例我们均能查找到，可见此类问题理解与认识确有分歧，辩护人认为对此问题，最高人民法院法官，两高《意见》的起草人之一刘为波法官的观点值得参考：他认为收受他人财物，虽未及时退还或者上交，但案发前自动退还，可以不以受贿罪处理，即在认可性质上已经构成犯罪但可不作犯罪处理。此种情形作为受贿罪处理，有一定的实践合理性，但于法无据，因此实践部门可以结合受贿时间长短，数额大小等具体个案情况，依法作从轻或者无罪处理。针对本案辩护人认为可以对两笔犯罪事实分别对待，对易明胜这一笔，可以认定为收贿，但应考虑已退还的情节，从轻处理。而对严海军这一笔，鉴于栾某已于案发近一年之前就已全部退还，而且又是栾主动交待的，可以作无罪处理。

四、对栾某处罚的意见

首先，本辩护人认同公诉人指控被告人栾某的受贿罪名，栾某身为国家工作人员，在担任溧水县粮食局长期间收受他人贿赂，丧失了国家工作人员的廉洁性，已构成受贿罪，应受法律的惩罚。

但同时，辩护人也认为栾某犯罪的主观恶性不大，其在收受贿赂过程中，并没有利用职务为行贿人谋利，更没有损害公共利益或国家利益的行为，而且其收受贿赂后整天寝食不安，并能在案发前主动认识到自己的犯罪行为的严重性、主动退还钱财，其主观良知并未丧失，应在量刑时予以充分考虑。加之被告人有自首情节，主动如实地交待自己的犯罪事实，认罪悔罪态度好，符合最高人民法院关于贯彻宽严济刑事政策的若干意见中从宽处理的条件，请求法庭能给其一个重新做人的机会，对其适用缓刑。

以上辩护意见供合议庭在对栾某定罪量刑时参考！谢谢！

                        辩护人：江苏博事达律师事务所

                                   姚彬 朱瑜  律师

2010年4月13日