现行法律框架下仲裁庭调查取证的探索路径思考
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    调查取证的探索路径思考


    撰    文  |  姚   彬、 时文娟


    关键词: 证据保全  举证责任分配   约定取证规则
     
         仲裁因其高度的意思自治、高效性等优势,较受商事交易主体的青睐。但是,在中国境内目前的法律框架下,仲裁实践有其局限性,这一点在仲裁庭调查取证方面体现的尤为明显,这也影响到某些案件当事人选择仲裁作为争议解决方式的积极性。
    首先,仲裁庭是否有调查取证权,这一点毫无疑问。关于仲裁庭的调查取证权,有明确的法律依据:一方面,《仲裁法》第43条第二款明确规定了仲裁庭必要时可自行收集证据(当然,仲裁庭也有权决定不调取证据[注释一]);另一方面,各仲裁机构的仲裁规则大多有仲裁庭必要时可调查取证的规定,如贸仲规则(2015)第四十三条,北京仲裁委仲裁规则(2019)第三十四条。
           但实践中,仲裁庭对调查取证通常是消极回应的,原因在于《仲裁法》无明确规定的情况下,仲裁机构作为民间组织,仲裁机构的管辖权来源于当事人的意思自治,因此仲裁庭调查取证并没有司法公权力保障。对于有关证据处于政府部门、银行第三方保管和控制下,很多时候第三方并不配合仲裁庭的调查取证。简言之,实践中,仲裁庭很多时候难以收集、调取到案件有关的证据材料。
           针对仲裁庭调查取证难的问题,许多学者和仲裁实务者研究提出,应在仲裁法修订时考虑完善仲裁庭调查取证制度,由人民法院协助进行调查取证,如果法院能在仲裁庭调查取证方面给与司法协助,将直接解决调查取证无公权力保障的难题。当然,这一做法亦有国际做法参考,如《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(2006年修正)第二十七条规定:“仲裁庭或当事一方在仲裁庭同意之下,可以请求本国之管辖法院协助获取证据。法院可在其权限范围内并按照其获取证据的规则执行上述请求。”韩国仲裁法第二十八条第一款规定了仲裁庭可自行或经一方当事人的申请,向具有管辖权的法院请求调查取证方面的协助[注释二]。再如英国仲裁法(1996)第44条规定的法院为支持仲裁程序可协助向证人取证、发布命令、资产禁令等[注释三]。

    图 | 联合国国际贸易法委员会成立五十周年大会


    那么在现行法律框架下,仲裁程序中,如何化解仲裁庭调查取证难的问题,笔者认为可从以下几个方面考虑:
           第一,充分利用证据保全的法律规定。证据保全是法院依职权采取一定措施对证据加以固定的取证措施,是收集证据的一种特殊形式。因证据保全也具有收集证据的功能,当法院采取证据保全措施之后,仍会将证据交仲裁庭处理,仲裁庭和当事人即有机会接触到该证据。故仲裁庭在必要时,可依据民诉法第81条、仲裁法第46条及相关仲裁规则的规定,提请有管辖权法院进行证据保全,从而接触到该证据。当然,实践中可能面临取证时间过长的局限性:仲裁委员会将证据保全的申请提交有管辖权的法院,法院保全需立案,立案完之后再转到执行法官手中去保全,中间需要转来转去,如若紧急情况确实不利。
           第二,灵活运用举证责任分配。虽仲裁法第43条第一款规定的是举证原则为“谁主张谁举证”。但2015年民诉法司法解释以来,中国民商事司法环境 “谁主张谁举证”的举证原则有所突破。民诉法司法解释第112条规定了书证在对方当事人控制之下的,承担举证责任的当事人可以申请法院责令对方当事人提交,有充分理由认为证据在对方当事人控制下但对方拒不提交的,可以认定申请人主张的内容为真实,即由控制书证但拒不提交的对方当事人承担不利后果。这一突破在2020年5月1日施行的新修正《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【2019】19号)第45-48条进行了细化。因此,当有理由相信某些文件证据处于一方当事人保管和控制之下时,仲裁庭可以决定由该方当事人承担某些事实的举证责任,即决定由该方当事人向仲裁庭提交其所控制下的文件证据,如果该方当事人拒绝提交的,根据经验法则推定,人们通常会隐瞒对于己方不利的事实,从而认定由控制文件证据的一方承担该事实的不利后果。
            第三,在涉外商事仲裁中,有益尝试约定适用《国际律师协会国际商事仲裁取证规则》(以下简称“《IBA取证规则》”)第三条关于“文件材料披露”的规定,即双方均可请求仲裁庭要求对方进行文件披露,仲裁庭也可要求当事人向仲裁庭和其他方当事人出示与案件有重要关联性的任何文件材料。国际商事仲裁中,双方对与案件结果具有重要关联性的有关文件材料,均有权利获得,而不管该文件材料是否对己方不利。那么在境内仲裁机构受理的涉外商事仲裁案件中,只要当事人自愿适用《IBA取证规则》关于文件材料披露的规定,为什么不可以呢?
           首先,适用上述规定,可以便利仲裁庭更全面的了解案件事实,更接近事实真相,也不用当事人在文件证据是否处于对方控制,申请仲裁庭要求对方提供,以及对方提供与否的纠结中耗费时间
            其次,“谁主张谁举证”是为民事诉讼法的基本举证原则,而高度意思自治的仲裁,在仲裁审理和程序上理应更灵活,实践中各仲裁机构的仲裁规则趋势也是将仲裁程序推向更简便、灵活发展,那么在仲裁程序中的取证原则上为什么不能更灵活?而且,涉外商事案件中,因具有涉外因素,当事人和代理律师对文件披露及其目的一定不会太陌生,接受度比一般国内仲裁案件要好得多。如果在境内涉外仲裁案件中经常适用《IBA取证规则》,对于境内当事人熟悉国际商事仲裁的规则也是很好的途径,在中国企业走出去面对的纠纷预防与争议解决中,中国律师也能更好的发挥作用。
    再者,境内仲裁机构发布的有关证据规则或证据指引中,业已有参照文件披露规定的实例,比CIETAC 2015年3月1日施行的《证据指引》,该指引的第7条“特定披露请求”[注释四]即是参照《IBA取证规则》第3条和地9条进行规定的。虽该指引并非仲裁规则的一部分,当事人可以约定适用或不适用其全部或部分,或约定对当事人无约束力,但反之,当事人也可以约定选择完全适用该指引,那么在仲裁庭取证方面即可适用文件披露的规定。

    注  释:

    (一)仲裁庭有权决定是否调取证据,仲裁庭决定是否调取证据在其权限范围内,不在法院的司法审查范围内,参考案例 (2019)京04民特92号民事裁定书。

    (二)参考王海霞,《仲裁庭调查取证问题研究》,https://www.sohu.com/a/209112112_100017582,访问日期:2021.3.12

    (三)英国仲裁法[Arbitration Act 1996]section 44, https://www.bjac.org.cn/news/view?id=516, 访问日期:2021.3.19

    (四)CIETAC《证据指引》 第七条 特定披露请求 (一)一方当事人可请求仲裁庭指令对方当事人披露某一特定书证或某一类范围有限且具体的书证(特定披露请求)。请求方需阐明请求理由,详细界定该有关书证,以及说明该书证的关联性和重要性。仲裁庭应安排对方当事人对特定披露请求发表意见。对方不反对该请求的,应按照请求披露相关文件。对方反对的,由仲裁庭决定是否准许该请求。

    姚    彬:江苏博事达律师事务所管委会主任,一级律师,CIETAC仲裁员,中国国际贸易促进委员会调解中心调解员;SIMC调解员,司法部全国千名涉外律师人才库律师,江苏省国际商会法律专业委员会主任。


    时文娟:江苏博事达律师事务所专职律师,中级职称,涉外法律业务部主任,江苏省国际商会法律专业委员会副秘书长,获2018年首届“南京仲裁杯”青年律师模拟仲裁庭大赛优胜奖等;执业以来已成功处理多起商事案件,并致力于公司股权法律事务、涉外民商事争议解决、多元化纠纷解决机制的实践和研究。





     

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