博事达头条 | 东南大学法学院与江苏博事达律师事务所举行专项课题签约仪式暨圆桌沙龙
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             2020年,中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中明确提出:“加强数据资源整合和安全保护。探索建立统一规范的数据管理制度,提高数据质量和规范性,丰富数据产品。研究根据数据性质完善产权性质。制定数据隐私保护制度和安全审查制度。推动完善适用大数据环境下的数据分类分级安全保护制度,加强对政务数据、企业商业秘密和个人数据的保护”。因此,大数据的规范保护和平台合规,不但是市场发展的必然要求,而且非常符合国家宏观政策的指引。


            在此背景下,东南大学与江苏博事达律师事务所紧跟前沿动态,积极开展合作调研。2021年1月28日下午,东南大学法学院、江苏博事达律师事务所专项课题签约仪式暨数据交易平台企业刑事合规圆桌沙龙在博事达所举行。邀请的嘉宾有:东南大学法学院院长、人民法院司法大数据研究中心主任刘艳红教授,东南大学网络安全法治研究中心主任、法学院欧阳本祺教授,东南大学社科处副处长、法学院王禄生教授,东南大学法学院李川教授、陈道英副教授、杨志琼讲师、冀洋讲师,江宁经济技术开发区人民检察院副检察长胡俊、检察部主任成华、检察官助理乔雨轩,江苏省文旅厅数智中心主任尹子茂。江苏博事达律师事务所一级律师周连勇主任,高级合伙人、高级律师刘能斌监事长,高级合伙人、高级律师徐顺生,高级合伙人杨秀云律师、刘俊律师、马源律师,合伙人赵洁琼律师、武文俊律师,董玉泉、袁艺伟、张指铭、陈佳律师等参加会议。刘能斌监事长主持会议。


    刘能斌监事长主持会议


    开篇致辞


          会议开始,周连勇主任与刘艳红院长首先致辞。
          周连勇主任首先对各位来宾表示欢迎与感谢。他简要回顾了博事达所多年来与东南大学法学院的交往与合作,表示双方早已熟悉默契,“感谢一路扶持,也感恩共同成长”,本次课题是时代发展趋势下的热点话题,希望可以在双方的共同努力下,在这一领域有所突破,借此机会将博事达与东南大学的合作打造成模范样本,让双方的合作更上一层楼,取得更丰硕的成果。

    周连勇主任致辞

             刘艳红院长对博事达所一直以来的支持与帮助表示深切感谢。她表示,作为东南大学最先合作的律所团队,数年来,博事达无论是在物质支持上,还是在实践培养上都为学校学生做出了突出贡献。此次合作的课题,无疑是当下的前沿热点,而《民法典》强化对数据保护,则更是合作研究的绝佳契机。东南大学法学院内部早有相关课题的研究先例,也有不少教师在数据保护、刑事合规研究上有所建树。必定能在合作过程中充分投入、实现双赢。


    刘艳红院长致辞


    课题陈述
            欧阳本祺教授对本次课题进行了概括介绍。从数据交易平台的发展概述、主要风险、法律规制等三个方面,对课题研究的必要性与大致思路进行了梳理。他表示,2014年作为我国大数据政策元年,已经过去6年,每一年的政府工作报告中都特别提及。期间,全国各省、市相继出台大数据产业相关政策,积极推动了相关行业发展。具体到数据交易,目前已衍生出两种主要的平台类型——综合数据服务平台以及纯中介平台。无论何种平台交易方式都难逃法律风险。由于数据交易流转环节众多,不可避免地增加了数据侵犯的巨大隐患,包括公民个人信息的法律风险以及平台数据权属不明的风险。现有的规制手段,主要集中在政府监管上,但治标不治本,真正从源头上铲除风险痛点,还需要企业刑事合规的大力推动。概言之,“企业合规,合则生,不合则亡”。



    欧阳本祺教授介绍课题

    合作签约
            周连勇主任和刘艳红院长分别代表江苏博事达律师事务所和东南大学法学院,在《数据交易平台的法律风险与规制》专项课题合约文本上签字。

            随后,刘艳红教授代表东南大学正式向刘能斌律师、徐顺生律师颁发聘任证书,正式聘请两位律师任东南大学法学院硕士研究生校外指导教师,聘期五年。


    主题沙龙

           签约仪式后,数据交易平台企业刑事合规圆桌沙龙正式开始。来自东南大学法学院、江宁经济技术开发区、江苏省文旅厅的各位嘉宾,围绕课题充分展开交流、讨论,提出不少富有创见的观点。

            王禄生教授提出,要保证成果的独创性,可以在以下方面加强研究、探索:第一,更加类型化的研究。例如公开数据的二次使用是否合法?数据搬运后的创新性是否需要保护以及如何进行保护?第二,考虑到数据平台存在不同的存储方式,需要具体讨论安全保障义务的分担;第三,国际现有突出趋势是利用区块链作为数据交易的渠道方式,因此下一步研究可以强调区块链的地位与作用。


    王禄生教授发言

           胡俊副检察长则表示,在营商环境保护的大背景下,检察院非常关注涉案企业的保护,强调能不能在法律允许的范围内从轻处理,甚至是不起诉处理?而作为坐落在江宁经济技术开发区的检察院,日常工作本就与园区内企业息息相关,相关案件的不起诉率一直居全市最高。但问题也在于,非常希望企业在先防范,将刑事的风险提前规避。例如,强制要求每一个企业进行合规工作,如果不慎入罪,可以通过第三方对其合规工作的成效进行考察并出具最终的报告,该份报告甚至可以作为检察院审查起诉的重要参照。


    胡俊副检察长发言

           成华主任也提出,检察院的刑事合规研究,其实更倾向于审查起诉方面,以往一直有对涉罪企业进行附条件不起诉的尝试。例如,污染环境类案件已经开始进行类似的尝试与试点。但其实很多类型的风险可以预先进行规避,例如涉税案件,更多的问题是源于企业不规范的会计制度。企业的类型众多,检察院并不能全面考察且给予充分专业的合规建议,显然需要外部第三方力量的帮助。
     

    成华主任发言


            赵迅主任则借用陈兴良教授的话表示,“起诉对一个企业来说就意味着死刑”。对企业来说,追诉犯罪的影响非常大,但若一味纵容其实也是相当不公的表现。现有的做法,是对涉罪企业设置合规调整的考察期,但问题是考察期如何设置?考察的内容是什么?最终考察的方式如何?这些问题仍亟待解决。


     

    乔雨轩发言

            周连勇主任随后强调,企业刑事合规是一个老生常谈的话题,但数据交易平台的刑事合规却是一个新兴领域。第一,需要构建通用的规则体系。在由行业协会根据行业特性各自制定指引规范之外,依据企业运转的共通之处,合作建立统一规则,例如企业的公章管理、人事管理制度等。第二,需要细分企业刑事合规的类型,包括企业刑事合规、企业行政合规、企业民事合规等。第三,敢于说不、善于说行。企业逐利本就是天性,一味反对并非良策。因此,律师或者其他第三方需要考虑的是企业不合规的风险有多大以及具体是刑事、行政还是民事的不合规。第四,进行制度的具体落地制约。制度是需要上下左右制约的,有法律顾问不代表有法律顾问制度,同样的,内部合规制度如何真正落实施行是需要严格的保障规定的。


    周连勇主任发言


           杨秀云律师则从具体案例入手,强调在企业内部刑事合规制度缺失的背景下,相当一部分企业的涉罪涉案其实并非出于主观恶意,相反是因对规则的疏于掌握而不慎触线。因此,司法机关如何宽容看待、争取从轻处理是一个需要认真考虑的问题。

     嘉宾留影


    数据交易平台的法律风险与规制
    课题简介


    目  标
            2019年10月,党的十九届四中全会决议通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,首次将数据增列为生产要素,要求建立健全由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制2020年3 月,在中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中明确提出“加强数据资源整合和安全保护。探索建立统一规范的数据管理制度,提高数据质量和规范性,丰富数据产品。研究根据数据性质完善产权性质。制定数据隐私保护制度和安全审查制度。推动完善适用大数据环境下的数据分类分级安全保护制度,加强对政务数据、企业商业秘密和个人数据的保护”。本项目的研究目标是,推动甲乙双方在司法大数据、网络安全、数字经济新业态、数据确权、数据交易与管理等新领域的创新性研究与应用,依托于乙方突出的研究优势和甲方丰富的法律实务经验,致力于共同打造大数据深度应用、数据交易管理的法律对策性、合规性研究成果。
    主要研究内容
     
    1、我国数据安全法律保护现状及其问题。进入大数据时代,数据呈现出爆炸式增长,各行各业都面临着大数据的冲击,尤其互联网技术应用的普及,万物互联的社会交往产生了海量的数据信息,个人数据、企业数据、社会数据、国家数据等涉及个人信息、个人隐私、商业秘密、国家秘密等数据资源被存储、收集、流传、分享、交易、使用,也同时引起数据的安全问题,这些安全问题带来了很多的威胁。我国目前的数据保护立法并不健全,《网络安全法》《数据安全法(草案)》《个人信息保护法(草案)》等规范对数据安全保护、数据交易规制的现实作用值得审视,这是数据保护模式现实转型的前提。

    2、网络时代数据法益保护的法理基础。作为社会的实在利益,数据利益的存在以数据对于个人、企业、国家的有用性与有益性为基础。数据利益的市场转化早在“十二五”规划时期已被列入国家战略,国务院制定的《促进大数据发展行动纲要》明确提出,“数据已成为国家基础性战略资源”。从数据利益的产生方面看,个人是数据生成的根源,用户使用网络平台的过程会形成一系列数据足迹,从而享有包括其身份数据、个人隐私、消费偏好信息等数据利益。对于企业而言,数据利益争夺是其争夺市场占有率的新型手段,商业竞争、跨国际企业竞争即围绕数据利益展开;对于国家而言,其主权范围内的人口数据、机构数据、医疗数据等数据利益的维护,直接关系到国家的安全和稳定。因此,数据本身的属性问题及其法理基础值得研究。

    3、民法典时代数据交易的法律规制。2020年5月28日,第十三届全国人民代表大会通过了《民法典》,2021年1月1日正式实施。《民法典》既是诸多民事法律规范的集大成者,又在诸多方面进行了制度创新与发展。如何在民法典时代规范数据权利和数据交易成为一项新时代课题,也是本项目的研究中心。《民法典》既要实现对个人信息的强力保护,也要保护数据的依法处理利用,为大数据产业的发展提供支持,相关配套单行法仍不可或缺。数据交易规则的关键在于如何理解《民法典》对个人信息、虚拟财产等数据提出的保护,对于涉及数据领域的财产与人格利益保护事项、涉及及用户选择权知情权保护的事项、涉及数据垄断与不正当的市场竞争行为、涉及管理机构权责划分的事项以及涉及跨境数据流动中的数据法益保护等事项,如何以民法典为中心建构数据保护规则,是不可回避的内容。

    4、数据交易平台型企业的法律风险评估。数字经济背景下,平台型企业开放的内在逻辑,以及基于数据资源的组织演化过程,逐渐成为学界和业界关注的热点,其中数据壁垒以及选择性开放所引发的数据价值不齐等问题,成为制约以数据资源为基础的产业发展关键问题并由此引发法律风险。国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力,支持公有制经济和非公有制经济共同发展,同时要依法规范发展,健全数字规则,平台型企业在多方竞争、规范指引模糊、刑民边界不明的情况下,面临更多法律风险。因此,要完善平台企业垄断认定、数据集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范,加强规制,提升监管能力,坚决反对垄断和不正当竞争行为时,需要首先全面把握数据交易平台型企业的法律风险和发展困境,从有助于数据共享与数据安全的角度,为建构“共建共治共享”的数据交易规范体系提供基础。

    5、数据交易平台型企业的刑事合规路径。以平台业务模式为主导的企业在体量和规模上都呈现显著增长,由此成为数据资源的主要交互场景之一,引发对平台商业运作逻辑的思考,尤其涉数据交易企业合规问题的思考。企业合规是法治社会背景下企业可持续发展的基础,而刑事领域的合规则是整个企业合规的基,刑事合规一方面关注企业自身的犯罪内部控制和治理流程,另一方面关注如何保障企业的内部运行同法律、法规、政策、最佳范例或协定等外部刑事法律规范保持一致,从而在减少企业刑事犯罪风险的同时推动整个社会的法治水平,获得企业利益保护和社会利益保障的“双赢”。相对于传统企业,基于数据资源的平台型企业面临更高的刑事法律风险,刑事合规的路径涉及尤为重要。所以,本项目的一项重要研究内容和成果是,明确数据交易平台型企业刑事合规的基本内容和一般方案,实现企业刑事合规制度的任务,帮助数据企业建立起发现、审查、控制数据交易风险,完善预防数据犯罪的内控机制。
    创新之处

    1、基于理论研究机构与实务机构的共建性研究。本科研项目由法学院互联网法学、大数据法学、刑法学研究团队和全国著名律师事务所共同完成,融合了科研实力和实务强项,能够精准锁定研究内容,提供定向的研究成果,既能够结合相关主题展开实务研究,又能够直接促进研究成果的社会转化。


    2、本项目具体突出的时代性和本土性。当前时代是网络时代、信息时代、大数据时代和民法典时代,数据成为数字经济和数据平台型企业高质量发展所需的关键生产要素,数据的流通与共享是我国数字经济领域各类企业经营业务开展与创新的重要保障,本课题研究紧密围绕党和国家对于数据安全保护的政策指引,将数据权利和数据交易规制与社会治理能力和治理体系现代化紧密联结在一起,具有鲜明的时代性和本土性。


    3、研究注重法律体系的统一性。数据安全与数据交易风险既涉及民法交易规则,也涉及行政法、经济法、刑法上的行为规则,对于交易规制的边界等问题必须以法秩序统一性为原则,在涉及民刑交叉、行刑交叉的关键领域尤其应当注重贯彻“民法要扩张、刑法要谦抑”的法定主义理念,在私权保障、数据安全维护以及民营企业等多元利益中保持妥当的方案论证,提供切实可行的刑事合规选择。


    需要解决的重点及难点


    1、数据私权化与数据共享之间的冲突与平衡问题。数据私权化强调专属性,它将本由社会成员共同创制和生成的数据资源切分成不同主体的私有物,并且不允许主体跨越划定的界限,否则即构成对其他人合法权利的侵害。这种权利逻辑对于动产、不动产、知识产权的保护发挥了重要的作用,使私权能够有力地对抗公权乃至国家的侵害,然而这可能与数据的产生和发展逻辑发生冲突,数据的价值源于其关联性、共享性、开放性,正是在数据共享基础上,才能最大限度地破解地域性、狭隘性、封闭式的运营模式对人类发展的制约,使经济社会实现指数级、飞跃式的发展,形成合作、共享、繁荣的社会格局。所以,如何衡量数私权化与数据共享之间的利益关系,是本课题研究的重点。

    2、数据交易平台型企业的发展方式和开放度问题。从典型实践来看,以阿里巴巴、滴滴、美团等成熟平台型企业构建的商业生态系统,正通过产品、服务和管理流程的数字化转型,实现以数据资源为基础的业务发展与普及,数据资源已经成为跨越组织、产业乃至国家的核心战略资产。平台的根本特征是连接多边用户,而用户间存在跨边网络效应使得平台型企业的战略决策与一般企业呈现出较大差异,所以平台型企业的发展模式和过程也与一般企业大相径庭。因此,在开展平台研究与经典理论对话的过程中,必须围绕平台型企业的特征展开。基于平台型企业嵌入的独特情境,追踪平台型企业纵向发展的各个阶段,进而解构平台组织的演化过程,是数字化情境下平台型企业涉法律问题研究的关键问题。

    3、大数据产业发展中的数据合规模式问题。互联网时代,企业经营中必然会涉及到对个人信息、数据的收集、处理和利用等,企业的数据往往被视为自己的资产,但里面包含自然人个人信息,此时如何平衡个人信息和数据,就成为一项不可回避的核心问题。应对企业经营中的法律风险,涉及刑事合规、数据合规的模式与路径问题,合规性的核心是数据来源的合规和数据处理利用的合规。



     

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