紧急仲裁员所作决定的执行效力现状研究
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    姚彬、时文娟

    摘要在国务院印发的《中国(江苏)自由贸易试验区总体方案》中,明确要求江苏自贸区加强商事审判队伍建设,发展国际商事仲裁、调解等司法替代性解决机制。笔者为此对近年来各主要国际商事仲裁机构在仲裁规则中增设紧急仲裁员程序的相关内容进行了研究。紧急仲裁员所作的决定[2]能否得以有效执行是当事人重点关注的问题。本文主要讨论紧急仲裁员的决定在欧洲、美国、新加坡及香港等地区的执行现状,以期给徘徊在选择紧急仲裁员程序还是法院保护措施的当事人提供实践参考。
    关键词:紧急仲裁员决定;执行;临时措施
    一、概述


    1. 主要仲裁机构引进紧急仲裁员程序的概况和案件概述


        紧急仲裁员程序最早源于1990年ICC规则中的“仲裁前公断程序”(Pre-Arbitral Referee Procedure),为当事人提供紧急情况下的临时救济措施。[5]但首次在仲裁规则中明确阐明“紧急仲裁员”(emergency arbitrator)程序的是2006年版国际争议解决中心(The International Centre for Dispute Resolution ,下称ICDR)仲裁规则。[6]随后斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)2010年1月1日版仲裁规则引进了紧急仲裁员程序,新加坡国际仲裁中心(SIAC)2010年7月1日版仲裁规则引进紧急仲裁员程序,其后是2012年1月1日国际商会仲裁院(ICC)仲裁规则,2012年6月1日瑞士商会仲裁院(SCAI)仲裁规则,2013年11月1日香港国际仲裁中心(HKIAC)仲裁规则及2014年10月1日的伦敦国际仲裁院(LCIA)仲裁规则。[7]在中国内地,最早引进紧急仲裁员程序的是《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(下称“自贸区仲裁规则”),该规则于2014年5月1日修订,第21条专门规定紧急仲裁员程序。随后是2015年1月1日版的CIETAC仲裁规则,在附件三中专门对紧急仲裁员程序作了详尽规定。[8]
        随着紧急仲裁员程序的接受度不断提高,在国际商事仲裁案件中,当事人选择紧急仲裁员程序的反馈是正向的,每年的案件数量也趋于平稳。根据主要国际商事仲裁机构的官方数据显示,SCC 2017年有3例,2018年有4例。在2010.7.1-2017.3.31期间,SIAC收到了57份紧急仲裁员程序的申请。2017年,ICC有21例紧急仲裁员程序案例,2018年不少于14件;截止2018年7月31日,ICC紧急仲裁员程序案件总量为84件。2018年,HKIAC有3起紧急仲裁员程序案件。[9]


    2. 关于紧急仲裁员程序申请的时间节点


        因紧急仲裁员程序是为了协助当事人推进相关仲裁程序,故申请人需在紧急仲裁员申请之前或同时提起仲裁申请。有些仲裁机构规则规定可以在申请启动仲裁程序的同时申请紧急仲裁员程序,如SIAC仲裁规则,要求申请人在申请紧急仲裁员程序之前或同时,提交仲裁通知书(Notice of Arbitration)。LCIA规则也有类似规定。[10]
    但SCC、ICC仲裁规则、HKIAC规则在紧急仲裁员程序申请开始的时间节点上采取了灵活规定,允许当事人在仲裁程序之前启动紧急仲裁员程序[11]但需在紧急仲裁员申请之后或紧急性措施发布之后的短时间内提起仲裁申请,否则紧急措施即终止。其中,HKIAC规则规定收到紧急仲裁员申请后7日内提交仲裁通知,ICC仲裁规则规定的是提起紧急仲裁员程序申请之日起的10日内提交仲裁申请,而SCC仲裁规则相对宽松,在紧急措施发布之日起的30日内申请。[12]
        另外,紧急仲裁员程序的申请截止时间点有两种表述,一种是仲裁庭组成之前,如SIAC规则、LCIA规则、CIETAC规则;另一种表述是案卷材料发送仲裁庭之前,如ICC规则、SCC规则。尽管上述两个节点看起来没什么差别,但实践中是有时间差的。在ICC规则项下,即便仲裁庭已组成,但如果仲裁秘书要求预交的费用未预付,仲裁秘书不会将案卷材料发送仲裁庭。[13]所以,这也给被申请人在操作和拖延仲裁程序上留有了空间。


    3. 紧急仲裁员程序的法律依据


        在商事争议领域,仲裁一直被视为快捷有效的争议解决方式。为了使商事仲裁在争议解决方面发挥类似于司法机构的有效作用,则须提供对当事人权利的临时保护等效制度。紧急仲裁员制度正是基于这样的需要而产生。那么,紧急仲裁员程序的法律依据是什么?
        总体而言,各内国仲裁法并没有明确规定临时措施[14]的法律依据。问题在于该种权利是否来源于仲裁协议当事人的约定或自愿。尽管有些内国法特别规定了仲裁庭有权发布临时措施,问题在于紧急仲裁员决定是不是在该仲裁庭发布的临时措施的范围内,以及紧急仲裁员能否视为普通仲裁员身份。
        关于紧急仲裁员程序是否缺乏法律依据的争论并没有最终的结果。但用相同的逻辑来看,若当事人能够授权仲裁员就临时措施作出决定,那为什么限制当事人赋予紧急仲裁员的权利来发布紧急临时措施?对这个问题的评估最终将取决于各国立法和仲裁地法院的态度,以及将要求执行紧急仲裁员决定的地区。[15]
     
    二、各地区关于紧急仲裁员决定能否执行的现状


        紧急仲裁员决定对当事人均有约束力,但对其后组成的仲裁庭没有约束力,仲裁庭可以修改、撤销、中止紧急仲裁员决定,这就给紧急仲裁员决定的执行埋下了隐患,因该种决定很可能不具有终局性。紧急性仲裁员决定的承认和执行,依赖于相关国家的仲裁法和国际条约。目前,很多国家内国法并没有关于紧急仲裁员程序及其决定能否得以执行的立法描述,且主流观点认为紧急仲裁员决定无法依据《纽约公约》而得以执行。那么紧急仲裁员决定在各地区的执行状况如何?


    (一)明确立法支持紧急仲裁员决定执行的地区


         总体而言,采用《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(2006年版)(UNCITRAL Model Law,以下简称“示范法”)的地区比较倾向于仲裁庭发布的临时措施在内国法院得以执行,比如新加坡、香港、澳大利亚、新西兰、比利时、爱尔兰等。但因时间及客观原因,示范法并没有“紧急仲裁员”的描述,也没有明确紧急仲裁员决定是否属于仲裁庭的临时措施的范畴。因此,在是否执行紧急仲裁员决定的问题上,即便采用示范法2006年版的地区仍有权另行解释。


    1. 新加坡


        新加坡是典型的仲裁友好型地区,也是示范法国家。在引进紧急仲裁员制度和使紧急仲裁员决定得以有效执行改革方面均站在世界前列。2010年SIAC增设紧急仲裁员程序之后,2012年新加坡即通过《国际仲裁法》的修正案,将“紧急仲裁员”一词纳入了“仲裁庭”的范围,并规定“仲裁庭”一词包括根据当事人约定或适用的仲裁规则任命的紧急仲裁员。故此,紧急仲裁庭所作的决定即可适用《国际仲裁法》第12(6)条关于仲裁庭发布的临时措施的执行效力条款,即仲裁庭在仲裁过程中作出一切命令或指示,经高等法院或其法官的许可,应获得与法院作出的命令同等的执行效力。高等法院或其法官可以根据该等命令或指示进行裁判。[16]因该法案中规定的是“命令或指示”,所以没有必要再界定紧急仲裁员决定是否属于“裁决”的范畴。据此,紧急仲裁员决定在新加坡执行是没有障碍的。


    2. 香港
        香港也是示范法 2006年修订版地区,也是较积极的仲裁友好型地区。HKIAC仲裁规则于2013年11月增设了紧急仲裁员条款,同年,香港仲裁条例修正案即将紧急仲裁员决定的救济措施纳入其中。该修订后的仲裁条例规定,根据相关仲裁规则规定的紧急仲裁员程序,紧急仲裁员作出的任何紧急救济措施,不论在香港或是香港以外地区作出,可以与法院的命令或指示具有同等效力,并以相同的方式得以执行,但只有获得法院的许可,方可得以强制执行。[17]事实上,中国内地北京仲裁委(BAC)已有一个紧急仲裁员决定案例(GKML case)在香港得以执行。该案是股权投资合同纠纷,申请人是香港公司,被申请人是注册于开曼的公司和中国内地自然人,被申请人在香港有财产。申请人向BAC申请紧急仲裁员程序,拟禁止被神人转移其在香港的财产。BAC依据其仲裁规则第63条指定紧急仲裁员,紧急仲裁员作出了限制被申请人处分相关财产的决定,该决定获得了香港高等法院原讼法庭的执行命令以执行。[18]
    3. 玻利维亚
         2015年6月25日,玻利维亚通过了对《调解仲裁法》的修订案,明确对紧急仲裁员问题作出了具体规定。该修订案阐明:若仲裁机构请求法院进行司法协助,有管辖权的法官将在收到紧急仲裁员决定的通知之日起的3日内据此作出临时命令。且法官仅有权审查该等决定是否符合下述关于公共命令(public order)的规则,即该决定将仅影响当事人的财产、权利和义务,不作其他延伸。此外,如果是在提交仲裁申请之前作出的紧急仲裁员决定,当事人应在临时命令作出后的15日内提交仲裁申请。[19]
    (二)倾向于支持紧急仲裁员决定执行的地区
         紧急仲裁员决定在内国法院能够得以执行的途径,除却上述内国立法明确支持之外,更多是通过现有的内国法关于承认与执行仲裁庭发布的临时措施的规定,加以合理解释以适用于紧急仲裁员决定的执行。
    1.荷兰
         2015年荷兰新修订的《民事诉讼法》规定[20],当事人可以授权单独的仲裁庭根据当事人的请求给予临时救济,且仲裁庭作出的关于该临时救济的临时裁决属于仲裁裁决,在法院承认的情况下得以执行。[21]从这个规定上来说,当事人选择有紧急仲裁员程序的仲裁规则进行仲裁,并在紧急仲裁员审查后作出紧急仲裁员决定,可以解释成当事人授权单独的紧急仲裁员作出紧急临时救济,该紧急临时救济亦属于仲裁裁决范畴,亦应在法院承认的情况下得以执行。据此,可认为荷兰法律意味着赋予紧急仲裁员决定以执行力。
    2. 美国
    美国并没有成文法关于紧急仲裁员程序的规定,但紧急仲裁员决定的执行案例较多,且大部分判例倾向于认可和执行紧急仲裁员决定。
    1)认为紧急仲裁员并非最终决定,没有撤销的基础
        在Chinmax Medical Systems v. Alere San Diego (2010)案例中,当事人请求加利福尼亚南区法院撤销根据ICDR规则第37条作出的紧急仲裁员决定。法院拒绝审查该决定,并驳回了撤销申请。 但法院得出的结论是,该决定并非最终决定,并特别指出:根据ICDR规则,紧急仲裁员的决定可被仲裁庭修改、撤销,不具有终局性;临时措施应由全体仲裁庭成员作出,因此紧急仲裁员的决定不具有终局性。[22] 
    2)认为应将紧急仲裁员决定视为一项独立的主张,并得以执行
         除了上述南加利福利亚法院不认可紧急仲裁员决定外,美国法院判例的主流观点是承认紧急仲裁员决定执行效力的。如 Blue Cross Blue Shield of Michigan v. Medimpact Healthcare Systems(2010)案例,法院确认了根据1999年美国仲裁协会(American Arbitration Association,下称“ AAA”)紧急保护措施选择规则作出的紧急仲裁员决定的执行效力。根据该领域的案例法,法院认为,当一项临时措施是确定的最终处置某项独立请求时,它可能是满足联邦地方法院关于足够终局的观点。同时,法院提到应倾向性将临时措施视为一项部分独立的主张,类似于法院可能会在随后的诉讼程序中为维持现状而作出的判决前救济,或以其他方式确保仲裁庭作出的有利于一方当事人的最终裁决能够有意义地执行。
        另外,Draeger Safety Diagnostics v. New Horizon Interlock (2011)案例,法院也确认了紧急仲裁员决定的执行效力,要求被申请人向申请人返还文件记录、数据、报告和设备。法院阐述的理由与上述2010年的Blue Cross案例相似。此外,法院还详细阐明以下衡量标准来确定申请执行紧急仲裁员决定是否必要:第一,对原告造成损害的可能性;第二,当事人自愿执行的困难;第三,足够的事实记录,以便法院确定该请求。
    在Yahoo! v. Microsoft (2013)案例中,纽约南区法院(纽约一级联邦法院)驳回了要求撤销根据1999年AAA紧急保护措施选择规则作出的紧急仲裁员决定的动议,并确认了该决定,要求雅虎继续履行合同义务。法院认为公平救济是最终的,且如果根据可能产生无可挽回的损失而作出的公平救济措施,那么该措施即具有任何重要意义,当事人应在该措施作出时立即执行。[23]

    3. 刚果民主共和国
         2014年虽《纽约公约》在刚果尚未生效,但刚果民主共和国(Democratic Republic OF Congo,下称“DRC”)金沙萨商业法庭(the commercial court in Kinshasa)却以开放的态度认可了ICC紧急仲裁员决定的执行效力。该案是移动运营商Vodacom International及其当地政治顾问Namenco Energy关于未付款项的争议。[24]
    2013年2月,双方当事人在ICC仲裁条款下达成了调解。2013年10月24日,Vodacom要求采取紧急措施阻止Namenco在肯尼亚法院提起诉讼,因Namenco诉请法院将Vodacom的股份附加到其当地子公司Vodacom Congo,Vodacom声称这将导致其无法挽回的损失。2013年11月14日,ICC紧急仲裁员发布对Namenco的禁诉令,禁止其在DRC就该股份采取任何法院行动。随后,Vodacom在DRC申请执行该紧急仲裁员决定。2014年3月28日,金沙萨商事法庭认可了该紧急仲裁员决定。法院认为《纽约公约》对DRC尚没有约束力,法院根据国内法来决定。法院还指出,该决定并不违反DRC的公共政策,因为其法律承认和解协议。[25]
     4. 波兰
        波兰最新的《民事诉讼法》虽没有关于紧急仲裁员程序的规定,但其第1181条规定了仲裁庭有权决定临时措施,且临时措施可获得法院的执行。该条第3款规定:仲裁庭发布的临时保护措施命令,应在法院签发执行令(a writ of execution)后得以强制执行。[26]
    问题是紧急仲裁员决定是否能在波兰法律语境下解释成仲裁庭发布的临时措施。波兰国内许多学者认为:波兰法律框架为紧急仲裁员决定的执行提供了强有力的法律基础,且民诉法第1181条、第1214条第2-3款,第1215条[27]可视为波兰法院执行紧急仲裁员决定的法定理由。原因在于:第一,波兰法律不仅承认与执行仲裁庭的临时措施,且不管临时措施在何地作出。第二,紧急仲裁员考虑到了案件紧急性和正当程序,授权紧急仲裁员发布其认为适当的任何措施的命令,这与仲裁庭的权限相似。第三,寻求紧急措施的权利与当事人的意向是一致的,也是有效仲裁规则之仲裁条款的直接结果,且紧急仲裁员决定与仲裁庭的临时措施的目的是一致的,都是为当事人在紧急情况下寻求有效的保护措施,尽管在不同的仲裁阶段。[28]
    5. 欧洲其他地区
        1996年立陶宛的商事仲裁法第25、26条规定了仲裁庭发布临时措施的权利,国内和其他国家仲裁机构发布的临时措施均可以得到承认和执行。2011年葡萄牙仲裁自治法,2008年斯洛文尼亚仲裁法均赋予了仲裁庭发布的临时措施以强制执行力。此外,比利时、爱尔兰、澳大利亚、韩国已采用2006年版的示范法(含第17H条的规定),可认为在这些国家,紧急仲裁员决定的执行难度要小于其他未采用示范法的国家。[29]
    (三)倾向于反对紧急仲裁员决定执行的地区
    1. 法国
         目前在法国的法律框架下,紧急仲裁员决定在法国得不到承认与执行。根据法国法律的规定,紧急仲裁员决定是否能在法得以执行的决定性因素是该决定是否符合裁决(award)条件,然而目前法国法院的态度保守的,即紧急仲裁员决定并非终局的裁决。
    法国新民事诉讼法第1487条第3款(国内仲裁)第1516条 3款(国际仲裁)规定,只有一项决定是以仲裁裁决的形式呈现时,方能在法国得以承认与执行。但法国民事诉讼法并没有界定“裁决”的概念,而法国法院有权解释符合裁决的条件标准。以法院目前的观点来看,一项仲裁裁决应有以下特征:仲裁庭的裁决应是一项最终全部或部分解决案件实体争议、管辖权或其他任何程序性事项,并能终止仲裁程序的。尽管该种对仲裁裁决的定义受到很多著名学者的批评,但该种定义在现今的法国法院仍为主流观点。[30]而紧急仲裁员决定目的不是终止仲裁程序,故此在法国尚不能得以执行。
        法国最早的紧急仲裁员决定的执行案例是2003年,DRC向巴黎上诉法院申请撤销由ICC公断人在仲裁前程序发布的命令。法院认为仲裁前程序的命令没有撤销的基础,原因在于ICC公断人的命令仅具有合同的性质,不具有司法文书的性质,因此不可被撤销,理由是ICC仲裁前的程序谨慎的避免称之为仲裁,且作出决定的公断人避免称为“仲裁员”。[31]反言之,要求法院执行该命令的,也将得不到法院支持。
    2. 其他地区
         2015年芬兰仲裁法,1994年捷克共和国仲裁法第22节,及意大利民事诉讼法第818条规定,只有法院有权发布临时措施,更谈不上紧急仲裁员决定的执行了。1995年希腊民事诉讼法第889条,和希腊关于“国际商事仲裁”的第2735/1999号法案第17条规定,只有在国际商事仲裁的情况下,仲裁庭才可以采取临时措施,但并未规定国际商事仲裁中的临时措施的执行问题。在2007年拉脱维亚民事诉讼法中,法院只能在合议庭组成之前发布临时保护措施,在仲裁程序中,仲裁庭和法院都不能给予此类救济,故此紧急仲裁员决定的执行难度较高。[32]
        此外,根据俄罗斯现行法律规定,临时措施无法执行,因为法院一直认为只有最后的仲裁裁决才具有可执行性。[33]瑞典最新修订的2019年3月的仲裁法,对于仲裁庭下令采取的临时措施,及紧急仲裁员决定的执行问题仍没有回应。而瑞典仲裁法修正案的准备工作文件(travaux préparatoires)显示,仲裁庭作出的临时措施命令在瑞典亦得不到执行。实际上,在瑞典的司法实践中,仲裁庭的临时措施命令、紧急仲裁员决定无法在瑞典法院获得承认和执行。
        根据上述地区关于紧急仲裁员决定能否执行的立法与解释,可总结出关于阻碍紧急仲裁员决定得以执行的两个重要问题:第一个是紧急仲裁员的地位,即是否能解释成现有纽约公约或内国法项下的仲裁员(arbitrator)或仲裁庭(arbitral tribunal)。从上述案例来看,美国法院并不太关注此问题,只关注所作出的决定,并试图确定它是否满足强制执行的条件。第二个是紧急仲裁员决定的性质是什么?只有仲裁裁决才能在纽约公约项下获得承认与执行,而纯粹性的程序性命令并不能依据纽约公约得以执行。[34]但在采用示范法2006年版的地区,该程序性命令,即仲裁庭发布的临时措施,在没有第17I条(拒绝承认或执行理由)情形下,应得以执行。换言之,采用示范法2006年版的地区,包括第17H条(临时措施的承认和执行),第二个问题将不存在,因为作为程序性命令的临时措施具有执行力。但在非示范法地区,第二个因素即构成争议的重要问题,即紧急仲裁员决定并非终局性仲裁裁决。
    三、中国法律环境下的紧急仲裁员决定能否得以执行 
    1. 关于紧急仲裁员程序在中国的现状
        截止目前,中国境内主要涉外仲裁机构,如CIETAC、深圳国际仲裁院、北京仲裁委、海南仲裁委、上海贸仲(自贸区规则)均引进了有关于紧急仲裁员程序,但上海贸仲的非自贸区仲裁规则、南京仲裁委仲裁规则均未引进紧急仲裁员的规定。可见,对紧急仲裁员程序,在目前的中国法律环境下,有些仲裁机构是持谨慎态度的。
    2. 紧急仲裁员决定在中国能否执行
        根据《仲裁法》和民诉法第81、100、101和272条[35]之规定,中国内地仲裁保全或临时措施的决定权在法院,仲裁庭或仲裁机构需将当事人的保全申请或临时措施申请转交法院予以审查裁定。据此,仲裁庭尚没有权利发布保全或临时措施,更何况是否能视为仲裁庭身份不明的紧急仲裁员,作出的还能被修改、中止或撤销的决定,以此试图寻求直接的法院执行几乎是不可能的,除非中国与该地区有关于保全或临时措施方面的国际条约或其他安排有特殊规定。但实践中,已有中国当事人自愿履行SIAC紧急仲裁员决定,并自行撤回在中国法院提起的诉讼。[36]
    3.香港仲裁程序中的紧急仲裁员决定能否在中国境内执行
         2019年4月2日,最高人民法院和香港特区政府律政司在港签署了《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(下称《安排》),旨在赋予当事人在仲裁程序前或仲裁中及时向两地法院申请保全措施。根据《安排》,在名单内的香港仲裁机构仲裁程序中发布的紧急仲裁员决定是否能在中国内地获得执行效力?遗憾的是《安排》未予规定,仅允许在香港特定仲裁机构管理的仲裁案件申请前或仲裁中,当事人可直接向中国内地法院申请保全措施。据此,香港仲裁程序中的紧急仲裁员决定在中国内地仍无法执行

    4. 赋予紧急仲裁员决定以执行力的可行性考量
        虽当下中国的法律并未授予仲裁庭发布保全或临时措施的权利,但仲裁裁决可由仲裁庭作出并在中国得以承认和执行,为什么财产、证据、行为等保全或临时措施的决定权不能交由仲裁庭决定,并获得法院执行力的保障呢?紧急仲裁员决定是仲裁程序前或程序中的保全或临时救济措施的一种,且紧急仲裁员也是经双方当事人在签订仲裁协议时认可的仲裁机构,根据当事人认可的仲裁规则指定的,紧急仲裁员决定在作出前也赋予了被申请人适当的陈述权利,程序亦正当。故此笔者认为,应赋予紧急仲裁员决定以执行力,理由如下:
    首先,从紧急仲裁员决定的性质来看,是一种临时的救济措施,并非给付性的行为,而是财产保全、证据保全、行为禁止等支持案件进行或裁决执行的保全措施,并不产生直接的仲裁庭对案件事实认定和法律认定的结果。
         其次,紧急仲裁员可要求申请人提供适当的担保作为紧急仲裁员决定实施的前提条件[37]。有了担保,即便因紧急仲裁员决定的实施造成了被申请人的损失也有相应的担保可覆盖。譬如中国境内的法院保全,在立案之前或立案之时,即经法院裁定可保全。而立案采取的是登记制,并不实质审查,在开庭审理前即裁定对被申请人采取保全措施,也是类似的效果。如果其后法院在开庭审理之后发现保全错误需更改的,法院也有权经被申请人的申请解除保全。这对案件的法律程序而言并没有实质性影响,被申请人的损失(如有)亦有担保可覆盖。从这个角度而言,执行紧急仲裁员决定并不会造成无法挽回的实质性损害结果,反而能为仲裁当事人提供及时有效的临时救济措施,乃无害之举。
    四、紧急救济措施选法院程序还是紧急仲裁员程序?
         综上,紧急仲裁员决定的执行现状倾向于乐观,截止目前,紧急仲裁员决定几乎没有被撤销的,或大部分被认可和执行。当然,紧急仲裁员决定能否被执行或撤销,主要取决于执行地内国法的规定。示范法2006年版的国家和地区,含采用示范法第17H和17I条的,很可能会承认并执行紧急仲裁员决定。
         在仲裁庭组庭之前,若急需救济措施是选择紧急仲裁员程序还是法院程序,需要一个数据的支撑。为了研究被申请人是否自愿执行紧急仲裁员决定,2012年玛丽女王大学国际仲裁院的调查报告显示,自愿履行临时措施命令的比例较高,这样的情况同样适用于紧急仲裁员决定的自愿履行[38]。理由是如果当事人不遵守决定,可能会给仲裁庭造成负面的印象,对案件不利。另外,很多仲裁规则规定,仲裁庭可对不履行仲裁庭决定的当事人进行(金钱)处罚,如ICC规则第29条即明确授予仲裁庭这项权力。[39]
         如确有不自愿履行紧急仲裁员决定的风险,在执行紧急仲裁员决定愿望强烈的法域,如新加坡、香港、玻利维亚、荷兰、美国、DRC等,建议选择紧急仲裁员程序寻求救济措施,因为对跨境来说,仲裁对接管辖法院非常耗时,很可能会错过救济的机会。而对于内国法规定只有法院有权发布临时措施、且没有相关双边条约关于仲裁庭发布的临时措施或紧急仲裁员决定有特殊规定的国家,如法国、意大利、捷克、芬兰,建议选择法院程序获得紧急救济措施。
        此外,2015年伦敦玛丽女王大学国际仲裁学院发布的《2015年国际仲裁调查:完善与创新》还显示,78%的受访者认为,应将紧急仲裁员决定视为与仲裁裁决一样具有可执行性。可见赋予紧急仲裁员决定以执行力是商事仲裁实践的渴求。首先,当事人自愿执行紧急决定的趋势在增加,这是个好前景。但当事人对紧急仲裁员决定的执行效力需求,是不是会带来更多的认可紧急仲裁员决定执行的立法改变,如香港,新加坡、玻利维亚等,我们将拭目以待。



    [1] 姚彬,CIETAC仲裁员,中国国际商会调解中心调解员、SIMC调解员,江苏博事达律师事务所管委会主任,relaw@126.com。 时文娟,江苏博事达律师事务所专职律师,shiwenjua163-com@163.com.

    [2] 紧急仲裁员所作的决定,不管以裁决(award)、命令(orders)、决定(decision)、指令(direction)等形式出现,为方便行文,若无其他说明,本文均统称为“紧急仲裁员决定”。另外,若无其他说明,本文所称的紧急仲裁员决定的执行,仅指国际商事仲裁语境下的紧急仲裁员决定的执行,不含投资仲裁中的紧急仲裁员决定。

    [3] 江苏自贸区总体方案要求以制度创新为核心,对标国际先进规则,形成更多有国际竞争力的制度创新成果,同时加强商事审判队伍建设,发展国际商事仲裁、调解等司法替代性解决机制,以打造打造国际一流营商环境。

    [4]  See:Queen Mary University of London & White & Case, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration, page27  28.,http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/index.html,访问日期:2019年9月5日。

    [5] ICC规则中的仲裁前公断程序是自由选择的程序,其不包含在ICC仲裁规则中,且只有在当事人明示同意适用时才进行,即采取的是opt-in模式。

    [6] ICDR仲裁规则2006年5月1日修订版修订时,将紧急仲裁员程序纳入其中,且是第一个采取opt-out紧急仲裁员机制的仲裁规则。

    [7] ICDR(2014)、SCC(2017)、SIAC(2016)、ICC(2017)、HKIAC(2018)最新仲裁规则仍规定了紧急仲裁员程序。

    [8] 之后北京仲裁委2015年4月1日、海南仲裁委2017年8月22日、深圳国际仲裁院2019年2月21日修订仲裁规则均增设了紧急仲裁员程序。

    [9] https://sccinstitute.com/statistics/, http://siac.org.sg/2014-11-03-13-33-43/facts-figures/statistics,https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-court-releases-full-statistical-report-for-2017/,访问日期:2019.8.5。《HKIAC发布2018年数据》,香港国际仲裁中心HKIAC微信公众号。

    [10] LCIA仲裁规则第9条第4款。

    [11] Article 29 ICC Rules, Appendix II, Article 32(4) of the SCC Rules,Sched.4(1) of HKIAC Rules(2018.11.1).

    [12] See:Monika. Feigerlova. Emergency Measures of Protection in International Arbitration. International and Comparative Law Review, 2018, vol. 18, no. 1, pp. 155–177.

    [13] 参考 ICC仲裁规则第16条。

    [14] 紧急仲裁员决定是仲裁程序中临时措施的一种,只是在仲裁庭组成之前由紧急仲裁员作出的。

    [15] See:Monika. Feigerlova. Emergency Measures of Protection in International Arbitration. International and Comparative Law Review, 2018, vol. 18, no. 1, pp. 155–177.

    [16] See: Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical Considerations', in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2018, Volume 35 Issue 3) pp. 275 – 306.

    [17] 香港仲裁条例修正案(2013),Art. 22B(1)。

    [18] See:Wei Sun, 'First Emergency Arbitrator Proceeding in Mainland China: Reflections>

    [19] See: Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical Considerations', in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, (©KluwerLawInternational; Kluwer Law International 2018, Volume 35 Issue 3) pp. 275 – 306.

    [20] The Dutch Code of Civil Procedure, Article 1043b(2). 

    [21] See:Junmin Zhang, The Harmonization of Interim Measures Granted by the Emergency Arbitrator in the European Union, from V. Lazić and S. Stuij (eds.), International Dispute Resolution, Short Studies in Private International Law, T.M.C. ASSER PRESS, 2018, page 87-107.

    [22] Chinmax Medical Systems Inc. v. Alere San Diego Inc., 2011 S.D. Ca., 2011 WL 2135350.

    [23] See:Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.

    [24] Vodacom Int’l Ltd. v. Namenco Energy Ltd., Tribunal de commerce de Kinshasa [TC] [Commercial Court], Order No. 123/2014 of 28 Mar. 2014, from Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.

    [25] 关于该案是否上诉并不清楚,但随后的新闻报道表明,Namenco采取任何可采取的法院措施以争取Vodacom在DRC的股份,而Vodacom则在当地法院进行了抗辩。报到还称,2015年11月ICC发布了针对Namenco的裁决,认为Namenco违反了和解协议。

    [26] See: Article 1181 of the Polish Code of Civil Procedure,2016. 

    [27] 波兰民诉法第1214条第2款是关于法院签发执行力以执行仲裁庭临时措施的规定,第1214条第3款规定的是不予执行临时措施的例外情况,第1215条是关于境外仲裁庭作出的临时措施不予执行的例外情形。

    [28] See: Dominik Horodyski, Maria Kierska,Enforcement of Emergency Arbitrators’ Decisions under Polish law,Polish yearbook of international law, 2016, page 231-244.

    [29] See:Junmin Zhang, The Harmonization of Interim Measures Granted by the Emergency Arbitrator in the European Union, from V. Lazić and S. Stuij (eds.), International Dispute Resolution, Short Studies in Private International Law, T.M.C. ASSER PRESS,2018, page 87-107.

    [30] See:Diana Paraguacuto-Maheo; Christine Lecuyer-Thieffry, Emergency Arbitrator: A New Player in the Field – The French Perspective, 40 Fordham Int'l L.J. page 749-778 (2017)

    [31] See:Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.

    [32] Junmin Zhang, The Harmonization of Interim Measures Granted by the Emergency Arbitrator in the European Union, from V. Lazić and S. Stuij (eds.), International Dispute Resolution, Short Studies in Private International Law, T.M.C. ASSER PRESS, page 87-107.

    [33] See:Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical

    [34] See:Stefan Kroll, The Non-Enforceability of Decisions Rendered in Summary Arbitral Proceedings Pursuant to the NAI Rules Under the New-York Convention, 23 Am. Rev. Int’l Arb. 75, 95–96 (2012).

    [35] 民诉法第272条规定:当事人申请仲裁保全的,涉外仲裁机构应将当事人的申请,提交被申请人住所地或财产是所在地的中级人民法院裁定。

    [36] 2013年,外国某公司在SIAC提请仲裁,并申请紧急仲裁员程序,要求中国某中央企业停止在天津法院的诉讼程序,最终SIAC紧急仲裁员发布临时措施,要求中国某中央企业停止或撤回在天津法院的诉讼。该决定作出后的一个月内,中国某中央企业撤回了在天津法院的诉讼。详见牛磊,紧急仲裁员及临时措施程序”制度透视 | 从一起国际商事仲裁案谈起,http://www.zhonglun.com/Content/2018/12-05/1649554942.html,访问日期2019年9月15日。

    [37] 如CIETAC 紧急仲裁员程序规则第5条:紧急仲裁员可以要求申请紧急救济的当事人提供适当的担保作为实施救济的前提条件。

    [38]  See:Edna Sussman & Alexandra Dosman, Evaluating the Advantages and Drawbacks of Emergency Arbitrators, New York Law Journal,2015.

    [39] See:Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.


    姚彬律师,江苏博事达律师事务所管理委员会主任,高级合伙人,一级律师;南京大学法律硕士;江苏省国际商会副会长,CIETAC仲裁员;南京仲裁委员会十佳仲裁员、新加坡国际调解中心专家调解员(中国)、中国国际贸易促进委员会调解中心调解员、中国国际贸易促进委员会调解中心CEPA投资协议争端调解员;南京财经大学兼职教授,多年来处理大量的商事仲裁案件,并长期从事国际贸易、公司清算重组、涉外民商事争议解决的法律实务,实践经验丰富。


    时文娟律师,江苏博事达律师事务所专职律师,南京师范大学国际法硕士;江苏省国际商会法律专业委员会副秘书长;执业以来致力于公司股权法律事务、国际贸易、涉外民商事争议解决、多元化纠纷解决机制的实践和研究;2018年首届“南京仲裁杯”青年律师模拟仲裁庭大赛优胜奖。与姚彬律师合作撰写《商事和解协议执行效力研究—基于比较法视角》一文获第六届“中伦杯”全国国际商事仲裁征文大赛优秀奖。

    摘要在国务院印发的《中国(江苏)自由贸易试验区总体方案》中,明确要求江苏自贸区加强商事审判队伍建设,发展国际商事仲裁、调解等司法替代性解决机制。笔者为此对近年来各主要国际商事仲裁机构在仲裁规则中增设紧急仲裁员程序的相关内容进行了研究。紧急仲裁员所作的决定[2]能否得以有效执行是当事人重点关注的问题。本文主要讨论紧急仲裁员的决定在欧洲、美国、新加坡及香港等地区的执行现状,以期给徘徊在选择紧急仲裁员程序还是法院保护措施的当事人提供实践参考。
    关键词:紧急仲裁员决定;执行;临时措施


    一、概述


    1. 主要仲裁机构引进紧急仲裁员程序的概况和案件概述


        紧急仲裁员程序最早源于1990年ICC规则中的“仲裁前公断程序”(Pre-Arbitral Referee Procedure),为当事人提供紧急情况下的临时救济措施。[5]但首次在仲裁规则中明确阐明“紧急仲裁员”(emergency arbitrator)程序的是2006年版国际争议解决中心(The International Centre for Dispute Resolution ,下称ICDR)仲裁规则。[6]随后斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)2010年1月1日版仲裁规则引进了紧急仲裁员程序,新加坡国际仲裁中心(SIAC)2010年7月1日版仲裁规则引进紧急仲裁员程序,其后是2012年1月1日国际商会仲裁院(ICC)仲裁规则,2012年6月1日瑞士商会仲裁院(SCAI)仲裁规则,2013年11月1日香港国际仲裁中心(HKIAC)仲裁规则及2014年10月1日的伦敦国际仲裁院(LCIA)仲裁规则。[7]在中国内地,最早引进紧急仲裁员程序的是《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(下称“自贸区仲裁规则”),该规则于2014年5月1日修订,第21条专门规定紧急仲裁员程序。随后是2015年1月1日版的CIETAC仲裁规则,在附件三中专门对紧急仲裁员程序作了详尽规定。[8]
        随着紧急仲裁员程序的接受度不断提高,在国际商事仲裁案件中,当事人选择紧急仲裁员程序的反馈是正向的,每年的案件数量也趋于平稳。根据主要国际商事仲裁机构的官方数据显示,SCC 2017年有3例,2018年有4例。在2010.7.1-2017.3.31期间,SIAC收到了57份紧急仲裁员程序的申请。2017年,ICC有21例紧急仲裁员程序案例,2018年不少于14件;截止2018年7月31日,ICC紧急仲裁员程序案件总量为84件。2018年,HKIAC有3起紧急仲裁员程序案件。[9]


    2. 关于紧急仲裁员程序申请的时间节点


        因紧急仲裁员程序是为了协助当事人推进相关仲裁程序,故申请人需在紧急仲裁员申请之前或同时提起仲裁申请。有些仲裁机构规则规定可以在申请启动仲裁程序的同时申请紧急仲裁员程序,如SIAC仲裁规则,要求申请人在申请紧急仲裁员程序之前或同时,提交仲裁通知书(Notice of Arbitration)。LCIA规则也有类似规定。[10]
    但SCC、ICC仲裁规则、HKIAC规则在紧急仲裁员程序申请开始的时间节点上采取了灵活规定,允许当事人在仲裁程序之前启动紧急仲裁员程序[11]但需在紧急仲裁员申请之后或紧急性措施发布之后的短时间内提起仲裁申请,否则紧急措施即终止。其中,HKIAC规则规定收到紧急仲裁员申请后7日内提交仲裁通知,ICC仲裁规则规定的是提起紧急仲裁员程序申请之日起的10日内提交仲裁申请,而SCC仲裁规则相对宽松,在紧急措施发布之日起的30日内申请。[12]
        另外,紧急仲裁员程序的申请截止时间点有两种表述,一种是仲裁庭组成之前,如SIAC规则、LCIA规则、CIETAC规则;另一种表述是案卷材料发送仲裁庭之前,如ICC规则、SCC规则。尽管上述两个节点看起来没什么差别,但实践中是有时间差的。在ICC规则项下,即便仲裁庭已组成,但如果仲裁秘书要求预交的费用未预付,仲裁秘书不会将案卷材料发送仲裁庭。[13]所以,这也给被申请人在操作和拖延仲裁程序上留有了空间。


    3. 紧急仲裁员程序的法律依据


        在商事争议领域,仲裁一直被视为快捷有效的争议解决方式。为了使商事仲裁在争议解决方面发挥类似于司法机构的有效作用,则须提供对当事人权利的临时保护等效制度。紧急仲裁员制度正是基于这样的需要而产生。那么,紧急仲裁员程序的法律依据是什么?
        总体而言,各内国仲裁法并没有明确规定临时措施[14]的法律依据。问题在于该种权利是否来源于仲裁协议当事人的约定或自愿。尽管有些内国法特别规定了仲裁庭有权发布临时措施,问题在于紧急仲裁员决定是不是在该仲裁庭发布的临时措施的范围内,以及紧急仲裁员能否视为普通仲裁员身份。
        关于紧急仲裁员程序是否缺乏法律依据的争论并没有最终的结果。但用相同的逻辑来看,若当事人能够授权仲裁员就临时措施作出决定,那为什么限制当事人赋予紧急仲裁员的权利来发布紧急临时措施?对这个问题的评估最终将取决于各国立法和仲裁地法院的态度,以及将要求执行紧急仲裁员决定的地区。[15]
     
    二、各地区关于紧急仲裁员决定能否执行的现状


        紧急仲裁员决定对当事人均有约束力,但对其后组成的仲裁庭没有约束力,仲裁庭可以修改、撤销、中止紧急仲裁员决定,这就给紧急仲裁员决定的执行埋下了隐患,因该种决定很可能不具有终局性。紧急性仲裁员决定的承认和执行,依赖于相关国家的仲裁法和国际条约。目前,很多国家内国法并没有关于紧急仲裁员程序及其决定能否得以执行的立法描述,且主流观点认为紧急仲裁员决定无法依据《纽约公约》而得以执行。那么紧急仲裁员决定在各地区的执行状况如何?


    (一)明确立法支持紧急仲裁员决定执行的地区


         总体而言,采用《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(2006年版)(UNCITRAL Model Law,以下简称“示范法”)的地区比较倾向于仲裁庭发布的临时措施在内国法院得以执行,比如新加坡、香港、澳大利亚、新西兰、比利时、爱尔兰等。但因时间及客观原因,示范法并没有“紧急仲裁员”的描述,也没有明确紧急仲裁员决定是否属于仲裁庭的临时措施的范畴。因此,在是否执行紧急仲裁员决定的问题上,即便采用示范法2006年版的地区仍有权另行解释。


    1. 新加坡


        新加坡是典型的仲裁友好型地区,也是示范法国家。在引进紧急仲裁员制度和使紧急仲裁员决定得以有效执行改革方面均站在世界前列。2010年SIAC增设紧急仲裁员程序之后,2012年新加坡即通过《国际仲裁法》的修正案,将“紧急仲裁员”一词纳入了“仲裁庭”的范围,并规定“仲裁庭”一词包括根据当事人约定或适用的仲裁规则任命的紧急仲裁员。故此,紧急仲裁庭所作的决定即可适用《国际仲裁法》第12(6)条关于仲裁庭发布的临时措施的执行效力条款,即仲裁庭在仲裁过程中作出一切命令或指示,经高等法院或其法官的许可,应获得与法院作出的命令同等的执行效力。高等法院或其法官可以根据该等命令或指示进行裁判。[16]因该法案中规定的是“命令或指示”,所以没有必要再界定紧急仲裁员决定是否属于“裁决”的范畴。据此,紧急仲裁员决定在新加坡执行是没有障碍的。


    2. 香港
        香港也是示范法 2006年修订版地区,也是较积极的仲裁友好型地区。HKIAC仲裁规则于2013年11月增设了紧急仲裁员条款,同年,香港仲裁条例修正案即将紧急仲裁员决定的救济措施纳入其中。该修订后的仲裁条例规定,根据相关仲裁规则规定的紧急仲裁员程序,紧急仲裁员作出的任何紧急救济措施,不论在香港或是香港以外地区作出,可以与法院的命令或指示具有同等效力,并以相同的方式得以执行,但只有获得法院的许可,方可得以强制执行。[17]事实上,中国内地北京仲裁委(BAC)已有一个紧急仲裁员决定案例(GKML case)在香港得以执行。该案是股权投资合同纠纷,申请人是香港公司,被申请人是注册于开曼的公司和中国内地自然人,被申请人在香港有财产。申请人向BAC申请紧急仲裁员程序,拟禁止被神人转移其在香港的财产。BAC依据其仲裁规则第63条指定紧急仲裁员,紧急仲裁员作出了限制被申请人处分相关财产的决定,该决定获得了香港高等法院原讼法庭的执行命令以执行。[18]
    3. 玻利维亚
         2015年6月25日,玻利维亚通过了对《调解仲裁法》的修订案,明确对紧急仲裁员问题作出了具体规定。该修订案阐明:若仲裁机构请求法院进行司法协助,有管辖权的法官将在收到紧急仲裁员决定的通知之日起的3日内据此作出临时命令。且法官仅有权审查该等决定是否符合下述关于公共命令(public order)的规则,即该决定将仅影响当事人的财产、权利和义务,不作其他延伸。此外,如果是在提交仲裁申请之前作出的紧急仲裁员决定,当事人应在临时命令作出后的15日内提交仲裁申请。[19]
    (二)倾向于支持紧急仲裁员决定执行的地区
         紧急仲裁员决定在内国法院能够得以执行的途径,除却上述内国立法明确支持之外,更多是通过现有的内国法关于承认与执行仲裁庭发布的临时措施的规定,加以合理解释以适用于紧急仲裁员决定的执行。
    1.荷兰
         2015年荷兰新修订的《民事诉讼法》规定[20],当事人可以授权单独的仲裁庭根据当事人的请求给予临时救济,且仲裁庭作出的关于该临时救济的临时裁决属于仲裁裁决,在法院承认的情况下得以执行。[21]从这个规定上来说,当事人选择有紧急仲裁员程序的仲裁规则进行仲裁,并在紧急仲裁员审查后作出紧急仲裁员决定,可以解释成当事人授权单独的紧急仲裁员作出紧急临时救济,该紧急临时救济亦属于仲裁裁决范畴,亦应在法院承认的情况下得以执行。据此,可认为荷兰法律意味着赋予紧急仲裁员决定以执行力。
    2. 美国
    美国并没有成文法关于紧急仲裁员程序的规定,但紧急仲裁员决定的执行案例较多,且大部分判例倾向于认可和执行紧急仲裁员决定。
    1)认为紧急仲裁员并非最终决定,没有撤销的基础
        在Chinmax Medical Systems v. Alere San Diego (2010)案例中,当事人请求加利福尼亚南区法院撤销根据ICDR规则第37条作出的紧急仲裁员决定。法院拒绝审查该决定,并驳回了撤销申请。 但法院得出的结论是,该决定并非最终决定,并特别指出:根据ICDR规则,紧急仲裁员的决定可被仲裁庭修改、撤销,不具有终局性;临时措施应由全体仲裁庭成员作出,因此紧急仲裁员的决定不具有终局性。[22] 
    2)认为应将紧急仲裁员决定视为一项独立的主张,并得以执行
         除了上述南加利福利亚法院不认可紧急仲裁员决定外,美国法院判例的主流观点是承认紧急仲裁员决定执行效力的。如 Blue Cross Blue Shield of Michigan v. Medimpact Healthcare Systems(2010)案例,法院确认了根据1999年美国仲裁协会(American Arbitration Association,下称“ AAA”)紧急保护措施选择规则作出的紧急仲裁员决定的执行效力。根据该领域的案例法,法院认为,当一项临时措施是确定的最终处置某项独立请求时,它可能是满足联邦地方法院关于足够终局的观点。同时,法院提到应倾向性将临时措施视为一项部分独立的主张,类似于法院可能会在随后的诉讼程序中为维持现状而作出的判决前救济,或以其他方式确保仲裁庭作出的有利于一方当事人的最终裁决能够有意义地执行。
        另外,Draeger Safety Diagnostics v. New Horizon Interlock (2011)案例,法院也确认了紧急仲裁员决定的执行效力,要求被申请人向申请人返还文件记录、数据、报告和设备。法院阐述的理由与上述2010年的Blue Cross案例相似。此外,法院还详细阐明以下衡量标准来确定申请执行紧急仲裁员决定是否必要:第一,对原告造成损害的可能性;第二,当事人自愿执行的困难;第三,足够的事实记录,以便法院确定该请求。
    在Yahoo! v. Microsoft (2013)案例中,纽约南区法院(纽约一级联邦法院)驳回了要求撤销根据1999年AAA紧急保护措施选择规则作出的紧急仲裁员决定的动议,并确认了该决定,要求雅虎继续履行合同义务。法院认为公平救济是最终的,且如果根据可能产生无可挽回的损失而作出的公平救济措施,那么该措施即具有任何重要意义,当事人应在该措施作出时立即执行。[23]

    3. 刚果民主共和国
         2014年虽《纽约公约》在刚果尚未生效,但刚果民主共和国(Democratic Republic OF Congo,下称“DRC”)金沙萨商业法庭(the commercial court in Kinshasa)却以开放的态度认可了ICC紧急仲裁员决定的执行效力。该案是移动运营商Vodacom International及其当地政治顾问Namenco Energy关于未付款项的争议。[24]
    2013年2月,双方当事人在ICC仲裁条款下达成了调解。2013年10月24日,Vodacom要求采取紧急措施阻止Namenco在肯尼亚法院提起诉讼,因Namenco诉请法院将Vodacom的股份附加到其当地子公司Vodacom Congo,Vodacom声称这将导致其无法挽回的损失。2013年11月14日,ICC紧急仲裁员发布对Namenco的禁诉令,禁止其在DRC就该股份采取任何法院行动。随后,Vodacom在DRC申请执行该紧急仲裁员决定。2014年3月28日,金沙萨商事法庭认可了该紧急仲裁员决定。法院认为《纽约公约》对DRC尚没有约束力,法院根据国内法来决定。法院还指出,该决定并不违反DRC的公共政策,因为其法律承认和解协议。[25]
     4. 波兰
        波兰最新的《民事诉讼法》虽没有关于紧急仲裁员程序的规定,但其第1181条规定了仲裁庭有权决定临时措施,且临时措施可获得法院的执行。该条第3款规定:仲裁庭发布的临时保护措施命令,应在法院签发执行令(a writ of execution)后得以强制执行。[26]
    问题是紧急仲裁员决定是否能在波兰法律语境下解释成仲裁庭发布的临时措施。波兰国内许多学者认为:波兰法律框架为紧急仲裁员决定的执行提供了强有力的法律基础,且民诉法第1181条、第1214条第2-3款,第1215条[27]可视为波兰法院执行紧急仲裁员决定的法定理由。原因在于:第一,波兰法律不仅承认与执行仲裁庭的临时措施,且不管临时措施在何地作出。第二,紧急仲裁员考虑到了案件紧急性和正当程序,授权紧急仲裁员发布其认为适当的任何措施的命令,这与仲裁庭的权限相似。第三,寻求紧急措施的权利与当事人的意向是一致的,也是有效仲裁规则之仲裁条款的直接结果,且紧急仲裁员决定与仲裁庭的临时措施的目的是一致的,都是为当事人在紧急情况下寻求有效的保护措施,尽管在不同的仲裁阶段。[28]
    5. 欧洲其他地区
        1996年立陶宛的商事仲裁法第25、26条规定了仲裁庭发布临时措施的权利,国内和其他国家仲裁机构发布的临时措施均可以得到承认和执行。2011年葡萄牙仲裁自治法,2008年斯洛文尼亚仲裁法均赋予了仲裁庭发布的临时措施以强制执行力。此外,比利时、爱尔兰、澳大利亚、韩国已采用2006年版的示范法(含第17H条的规定),可认为在这些国家,紧急仲裁员决定的执行难度要小于其他未采用示范法的国家。[29]
    (三)倾向于反对紧急仲裁员决定执行的地区
    1. 法国
         目前在法国的法律框架下,紧急仲裁员决定在法国得不到承认与执行。根据法国法律的规定,紧急仲裁员决定是否能在法得以执行的决定性因素是该决定是否符合裁决(award)条件,然而目前法国法院的态度保守的,即紧急仲裁员决定并非终局的裁决。
    法国新民事诉讼法第1487条第3款(国内仲裁)第1516条 3款(国际仲裁)规定,只有一项决定是以仲裁裁决的形式呈现时,方能在法国得以承认与执行。但法国民事诉讼法并没有界定“裁决”的概念,而法国法院有权解释符合裁决的条件标准。以法院目前的观点来看,一项仲裁裁决应有以下特征:仲裁庭的裁决应是一项最终全部或部分解决案件实体争议、管辖权或其他任何程序性事项,并能终止仲裁程序的。尽管该种对仲裁裁决的定义受到很多著名学者的批评,但该种定义在现今的法国法院仍为主流观点。[30]而紧急仲裁员决定目的不是终止仲裁程序,故此在法国尚不能得以执行。
        法国最早的紧急仲裁员决定的执行案例是2003年,DRC向巴黎上诉法院申请撤销由ICC公断人在仲裁前程序发布的命令。法院认为仲裁前程序的命令没有撤销的基础,原因在于ICC公断人的命令仅具有合同的性质,不具有司法文书的性质,因此不可被撤销,理由是ICC仲裁前的程序谨慎的避免称之为仲裁,且作出决定的公断人避免称为“仲裁员”。[31]反言之,要求法院执行该命令的,也将得不到法院支持。
    2. 其他地区
         2015年芬兰仲裁法,1994年捷克共和国仲裁法第22节,及意大利民事诉讼法第818条规定,只有法院有权发布临时措施,更谈不上紧急仲裁员决定的执行了。1995年希腊民事诉讼法第889条,和希腊关于“国际商事仲裁”的第2735/1999号法案第17条规定,只有在国际商事仲裁的情况下,仲裁庭才可以采取临时措施,但并未规定国际商事仲裁中的临时措施的执行问题。在2007年拉脱维亚民事诉讼法中,法院只能在合议庭组成之前发布临时保护措施,在仲裁程序中,仲裁庭和法院都不能给予此类救济,故此紧急仲裁员决定的执行难度较高。[32]
        此外,根据俄罗斯现行法律规定,临时措施无法执行,因为法院一直认为只有最后的仲裁裁决才具有可执行性。[33]瑞典最新修订的2019年3月的仲裁法,对于仲裁庭下令采取的临时措施,及紧急仲裁员决定的执行问题仍没有回应。而瑞典仲裁法修正案的准备工作文件(travaux préparatoires)显示,仲裁庭作出的临时措施命令在瑞典亦得不到执行。实际上,在瑞典的司法实践中,仲裁庭的临时措施命令、紧急仲裁员决定无法在瑞典法院获得承认和执行。
        根据上述地区关于紧急仲裁员决定能否执行的立法与解释,可总结出关于阻碍紧急仲裁员决定得以执行的两个重要问题:第一个是紧急仲裁员的地位,即是否能解释成现有纽约公约或内国法项下的仲裁员(arbitrator)或仲裁庭(arbitral tribunal)。从上述案例来看,美国法院并不太关注此问题,只关注所作出的决定,并试图确定它是否满足强制执行的条件。第二个是紧急仲裁员决定的性质是什么?只有仲裁裁决才能在纽约公约项下获得承认与执行,而纯粹性的程序性命令并不能依据纽约公约得以执行。[34]但在采用示范法2006年版的地区,该程序性命令,即仲裁庭发布的临时措施,在没有第17I条(拒绝承认或执行理由)情形下,应得以执行。换言之,采用示范法2006年版的地区,包括第17H条(临时措施的承认和执行),第二个问题将不存在,因为作为程序性命令的临时措施具有执行力。但在非示范法地区,第二个因素即构成争议的重要问题,即紧急仲裁员决定并非终局性仲裁裁决。
    三、中国法律环境下的紧急仲裁员决定能否得以执行 
    1. 关于紧急仲裁员程序在中国的现状
        截止目前,中国境内主要涉外仲裁机构,如CIETAC、深圳国际仲裁院、北京仲裁委、海南仲裁委、上海贸仲(自贸区规则)均引进了有关于紧急仲裁员程序,但上海贸仲的非自贸区仲裁规则、南京仲裁委仲裁规则均未引进紧急仲裁员的规定。可见,对紧急仲裁员程序,在目前的中国法律环境下,有些仲裁机构是持谨慎态度的。
    2. 紧急仲裁员决定在中国能否执行
        根据《仲裁法》和民诉法第81、100、101和272条[35]之规定,中国内地仲裁保全或临时措施的决定权在法院,仲裁庭或仲裁机构需将当事人的保全申请或临时措施申请转交法院予以审查裁定。据此,仲裁庭尚没有权利发布保全或临时措施,更何况是否能视为仲裁庭身份不明的紧急仲裁员,作出的还能被修改、中止或撤销的决定,以此试图寻求直接的法院执行几乎是不可能的,除非中国与该地区有关于保全或临时措施方面的国际条约或其他安排有特殊规定。但实践中,已有中国当事人自愿履行SIAC紧急仲裁员决定,并自行撤回在中国法院提起的诉讼。[36]
    3.香港仲裁程序中的紧急仲裁员决定能否在中国境内执行
         2019年4月2日,最高人民法院和香港特区政府律政司在港签署了《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(下称《安排》),旨在赋予当事人在仲裁程序前或仲裁中及时向两地法院申请保全措施。根据《安排》,在名单内的香港仲裁机构仲裁程序中发布的紧急仲裁员决定是否能在中国内地获得执行效力?遗憾的是《安排》未予规定,仅允许在香港特定仲裁机构管理的仲裁案件申请前或仲裁中,当事人可直接向中国内地法院申请保全措施。据此,香港仲裁程序中的紧急仲裁员决定在中国内地仍无法执行

    4. 赋予紧急仲裁员决定以执行力的可行性考量
        虽当下中国的法律并未授予仲裁庭发布保全或临时措施的权利,但仲裁裁决可由仲裁庭作出并在中国得以承认和执行,为什么财产、证据、行为等保全或临时措施的决定权不能交由仲裁庭决定,并获得法院执行力的保障呢?紧急仲裁员决定是仲裁程序前或程序中的保全或临时救济措施的一种,且紧急仲裁员也是经双方当事人在签订仲裁协议时认可的仲裁机构,根据当事人认可的仲裁规则指定的,紧急仲裁员决定在作出前也赋予了被申请人适当的陈述权利,程序亦正当。故此笔者认为,应赋予紧急仲裁员决定以执行力,理由如下:
    首先,从紧急仲裁员决定的性质来看,是一种临时的救济措施,并非给付性的行为,而是财产保全、证据保全、行为禁止等支持案件进行或裁决执行的保全措施,并不产生直接的仲裁庭对案件事实认定和法律认定的结果。
         其次,紧急仲裁员可要求申请人提供适当的担保作为紧急仲裁员决定实施的前提条件[37]。有了担保,即便因紧急仲裁员决定的实施造成了被申请人的损失也有相应的担保可覆盖。譬如中国境内的法院保全,在立案之前或立案之时,即经法院裁定可保全。而立案采取的是登记制,并不实质审查,在开庭审理前即裁定对被申请人采取保全措施,也是类似的效果。如果其后法院在开庭审理之后发现保全错误需更改的,法院也有权经被申请人的申请解除保全。这对案件的法律程序而言并没有实质性影响,被申请人的损失(如有)亦有担保可覆盖。从这个角度而言,执行紧急仲裁员决定并不会造成无法挽回的实质性损害结果,反而能为仲裁当事人提供及时有效的临时救济措施,乃无害之举。
    四、紧急救济措施选法院程序还是紧急仲裁员程序?
         综上,紧急仲裁员决定的执行现状倾向于乐观,截止目前,紧急仲裁员决定几乎没有被撤销的,或大部分被认可和执行。当然,紧急仲裁员决定能否被执行或撤销,主要取决于执行地内国法的规定。示范法2006年版的国家和地区,含采用示范法第17H和17I条的,很可能会承认并执行紧急仲裁员决定。
         在仲裁庭组庭之前,若急需救济措施是选择紧急仲裁员程序还是法院程序,需要一个数据的支撑。为了研究被申请人是否自愿执行紧急仲裁员决定,2012年玛丽女王大学国际仲裁院的调查报告显示,自愿履行临时措施命令的比例较高,这样的情况同样适用于紧急仲裁员决定的自愿履行[38]。理由是如果当事人不遵守决定,可能会给仲裁庭造成负面的印象,对案件不利。另外,很多仲裁规则规定,仲裁庭可对不履行仲裁庭决定的当事人进行(金钱)处罚,如ICC规则第29条即明确授予仲裁庭这项权力。[39]
         如确有不自愿履行紧急仲裁员决定的风险,在执行紧急仲裁员决定愿望强烈的法域,如新加坡、香港、玻利维亚、荷兰、美国、DRC等,建议选择紧急仲裁员程序寻求救济措施,因为对跨境来说,仲裁对接管辖法院非常耗时,很可能会错过救济的机会。而对于内国法规定只有法院有权发布临时措施、且没有相关双边条约关于仲裁庭发布的临时措施或紧急仲裁员决定有特殊规定的国家,如法国、意大利、捷克、芬兰,建议选择法院程序获得紧急救济措施。
        此外,2015年伦敦玛丽女王大学国际仲裁学院发布的《2015年国际仲裁调查:完善与创新》还显示,78%的受访者认为,应将紧急仲裁员决定视为与仲裁裁决一样具有可执行性。可见赋予紧急仲裁员决定以执行力是商事仲裁实践的渴求。首先,当事人自愿执行紧急决定的趋势在增加,这是个好前景。但当事人对紧急仲裁员决定的执行效力需求,是不是会带来更多的认可紧急仲裁员决定执行的立法改变,如香港,新加坡、玻利维亚等,我们将拭目以待。



    [1] 姚彬,CIETAC仲裁员,中国国际商会调解中心调解员、SIMC调解员,江苏博事达律师事务所管委会主任,relaw@126.com。 时文娟,江苏博事达律师事务所专职律师,shiwenjua163-com@163.com.

    [2] 紧急仲裁员所作的决定,不管以裁决(award)、命令(orders)、决定(decision)、指令(direction)等形式出现,为方便行文,若无其他说明,本文均统称为“紧急仲裁员决定”。另外,若无其他说明,本文所称的紧急仲裁员决定的执行,仅指国际商事仲裁语境下的紧急仲裁员决定的执行,不含投资仲裁中的紧急仲裁员决定。

    [3] 江苏自贸区总体方案要求以制度创新为核心,对标国际先进规则,形成更多有国际竞争力的制度创新成果,同时加强商事审判队伍建设,发展国际商事仲裁、调解等司法替代性解决机制,以打造打造国际一流营商环境。

    [4]  See:Queen Mary University of London & White & Case, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration, page27  28.,http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/index.html,访问日期:2019年9月5日。

    [5] ICC规则中的仲裁前公断程序是自由选择的程序,其不包含在ICC仲裁规则中,且只有在当事人明示同意适用时才进行,即采取的是opt-in模式。

    [6] ICDR仲裁规则2006年5月1日修订版修订时,将紧急仲裁员程序纳入其中,且是第一个采取opt-out紧急仲裁员机制的仲裁规则。

    [7] ICDR(2014)、SCC(2017)、SIAC(2016)、ICC(2017)、HKIAC(2018)最新仲裁规则仍规定了紧急仲裁员程序。

    [8] 之后北京仲裁委2015年4月1日、海南仲裁委2017年8月22日、深圳国际仲裁院2019年2月21日修订仲裁规则均增设了紧急仲裁员程序。

    [9] https://sccinstitute.com/statistics/, http://siac.org.sg/2014-11-03-13-33-43/facts-figures/statistics,https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-court-releases-full-statistical-report-for-2017/,访问日期:2019.8.5。《HKIAC发布2018年数据》,香港国际仲裁中心HKIAC微信公众号。

    [10] LCIA仲裁规则第9条第4款。

    [11] Article 29 ICC Rules, Appendix II, Article 32(4) of the SCC Rules,Sched.4(1) of HKIAC Rules(2018.11.1).

    [12] See:Monika. Feigerlova. Emergency Measures of Protection in International Arbitration. International and Comparative Law Review, 2018, vol. 18, no. 1, pp. 155–177.

    [13] 参考 ICC仲裁规则第16条。

    [14] 紧急仲裁员决定是仲裁程序中临时措施的一种,只是在仲裁庭组成之前由紧急仲裁员作出的。

    [15] See:Monika. Feigerlova. Emergency Measures of Protection in International Arbitration. International and Comparative Law Review, 2018, vol. 18, no. 1, pp. 155–177.

    [16] See: Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical Considerations', in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2018, Volume 35 Issue 3) pp. 275 – 306.

    [17] 香港仲裁条例修正案(2013),Art. 22B(1)。

    [18] See:Wei Sun, 'First Emergency Arbitrator Proceeding in Mainland China: Reflections>

    [19] See: Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical Considerations', in Maxi Scherer (ed), Journal of International Arbitration, (©KluwerLawInternational; Kluwer Law International 2018, Volume 35 Issue 3) pp. 275 – 306.

    [20] The Dutch Code of Civil Procedure, Article 1043b(2). 

    [21] See:Junmin Zhang, The Harmonization of Interim Measures Granted by the Emergency Arbitrator in the European Union, from V. Lazić and S. Stuij (eds.), International Dispute Resolution, Short Studies in Private International Law, T.M.C. ASSER PRESS, 2018, page 87-107.

    [22] Chinmax Medical Systems Inc. v. Alere San Diego Inc., 2011 S.D. Ca., 2011 WL 2135350.

    [23] See:Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.

    [24] Vodacom Int’l Ltd. v. Namenco Energy Ltd., Tribunal de commerce de Kinshasa [TC] [Commercial Court], Order No. 123/2014 of 28 Mar. 2014, from Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.

    [25] 关于该案是否上诉并不清楚,但随后的新闻报道表明,Namenco采取任何可采取的法院措施以争取Vodacom在DRC的股份,而Vodacom则在当地法院进行了抗辩。报到还称,2015年11月ICC发布了针对Namenco的裁决,认为Namenco违反了和解协议。

    [26] See: Article 1181 of the Polish Code of Civil Procedure,2016. 

    [27] 波兰民诉法第1214条第2款是关于法院签发执行力以执行仲裁庭临时措施的规定,第1214条第3款规定的是不予执行临时措施的例外情况,第1215条是关于境外仲裁庭作出的临时措施不予执行的例外情形。

    [28] See: Dominik Horodyski, Maria Kierska,Enforcement of Emergency Arbitrators’ Decisions under Polish law,Polish yearbook of international law, 2016, page 231-244.

    [29] See:Junmin Zhang, The Harmonization of Interim Measures Granted by the Emergency Arbitrator in the European Union, from V. Lazić and S. Stuij (eds.), International Dispute Resolution, Short Studies in Private International Law, T.M.C. ASSER PRESS,2018, page 87-107.

    [30] See:Diana Paraguacuto-Maheo; Christine Lecuyer-Thieffry, Emergency Arbitrator: A New Player in the Field – The French Perspective, 40 Fordham Int'l L.J. page 749-778 (2017)

    [31] See:Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.

    [32] Junmin Zhang, The Harmonization of Interim Measures Granted by the Emergency Arbitrator in the European Union, from V. Lazić and S. Stuij (eds.), International Dispute Resolution, Short Studies in Private International Law, T.M.C. ASSER PRESS, page 87-107.

    [33] See:Philippe Cavalieros and Janet Kim, 'Emergency Arbitrators Versus the Courts: From Concurrent Jurisdiction to Practical

    [34] See:Stefan Kroll, The Non-Enforceability of Decisions Rendered in Summary Arbitral Proceedings Pursuant to the NAI Rules Under the New-York Convention, 23 Am. Rev. Int’l Arb. 75, 95–96 (2012).

    [35] 民诉法第272条规定:当事人申请仲裁保全的,涉外仲裁机构应将当事人的申请,提交被申请人住所地或财产是所在地的中级人民法院裁定。

    [36] 2013年,外国某公司在SIAC提请仲裁,并申请紧急仲裁员程序,要求中国某中央企业停止在天津法院的诉讼程序,最终SIAC紧急仲裁员发布临时措施,要求中国某中央企业停止或撤回在天津法院的诉讼。该决定作出后的一个月内,中国某中央企业撤回了在天津法院的诉讼。详见牛磊,紧急仲裁员及临时措施程序”制度透视 | 从一起国际商事仲裁案谈起,http://www.zhonglun.com/Content/2018/12-05/1649554942.html,访问日期2019年9月15日。

    [37] 如CIETAC 紧急仲裁员程序规则第5条:紧急仲裁员可以要求申请紧急救济的当事人提供适当的担保作为实施救济的前提条件。

    [38]  See:Edna Sussman & Alexandra Dosman, Evaluating the Advantages and Drawbacks of Emergency Arbitrators, New York Law Journal,2015.

    [39] See:Santens, Ank & Kudrna, Jaroslav. ‘The State of Play of Enforcement of Emergency Arbitrator Decisions’. Journal of International Arbitration 34, no. 1 (2017): 1–16.


    姚彬律师,江苏博事达律师事务所管理委员会主任,高级合伙人,一级律师;南京大学法律硕士;江苏省国际商会副会长,CIETAC仲裁员;南京仲裁委员会十佳仲裁员、新加坡国际调解中心专家调解员(中国)、中国国际贸易促进委员会调解中心调解员、中国国际贸易促进委员会调解中心CEPA投资协议争端调解员;南京财经大学兼职教授,多年来处理大量的商事仲裁案件,并长期从事国际贸易、公司清算重组、涉外民商事争议解决的法律实务,实践经验丰富。


    时文娟律师,江苏博事达律师事务所专职律师,南京师范大学国际法硕士;江苏省国际商会法律专业委员会副秘书长;执业以来致力于公司股权法律事务、国际贸易、涉外民商事争议解决、多元化纠纷解决机制的实践和研究;2018年首届“南京仲裁杯”青年律师模拟仲裁庭大赛优胜奖。与姚彬律师合作撰写《商事和解协议执行效力研究—基于比较法视角》一文获第六届“中伦杯”全国国际商事仲裁征文大赛优秀奖。



     

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