PPP争端之解决机制之困
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  • PPP争端之解决机制之困

    周巍、张蕾蕾



      目前,政府和社会资本合作(PPP)模式在全国各地快速发展。根据不完全统计,各地推出的鼓励社会资本参与的项目已达1500个,总投资额超过2.7万亿。项目涵盖市政公用设施、交通基础设施、能源、水利、教育、医疗卫生、文化、体育、养老养生等多个领域。但是,如此盛行的发展形势下,PPP争议发生后究竟属于民事争议还是行政争议,至今竟然没有明确统一的标准,制定统一的PPP争议的解决机制迫在眉睫。本文中笔者通过介绍和分析PPP模式及司法实践中PPP争议解决的现状,指出目前PPP争议解决机制之困境,并提出统一争议解决机制的建议。


    关键词: PPP模式  争议解决困境  统一争议解决机制

    一、PPP模式概述

    (一)PPP模式的涵义
      政府和社会资本合作模式,又称“PPP模式”,是指公共部门与社会资本签订长期合作协议,授权其与公共部门合作或代替政府部门生产或提供公共服务的一种机制。PPP模式中的第一个“P”指公共部门,可以将其概括理解为政府或公权力组织,代表的是公共利益与选择,第二个“P”指私权主体,代表的是非公权法人、自然人或其他组织利益与权利,而二者沟通的基础关系在于合作。

    (二)PPP模式与传统BOT模式的对比
      PPP模式与传统的BOT模式既有联系又有区别。PPP模式与BOT模式的共同点主要包括:①两种模式的主体都包括融资人、出资人、担保人;②两种模式都是通过签订特许经营协议在公共部门与私人企业之间建立合同关系;③两种模式都以项目运营的盈利偿还债务并获得投资回报。

       PPP模式与BOT模式的区别主要包括:①组织机构设置不同。BOT模式参与项目的公共部门和私人企业之间是以等级关系发生相互作用的,PPP模式是政府、赢利性企业和非赢利性企业基于某个项目而形成的以“双赢”或“多赢”为理念的相互合作形式,参与各方可以达到与预期单独行动相比更为有利的结果;②运行程序不同。PPP模式中私人企业从项目论证阶段就开始参与项目,而BOT模式则是从项目招标阶段才开始参与项目,PPP模式中政府始终参入其中,而在BOT模式中在特许协议签订之后政府对项目的影响力通常较弱。
    (三)PPP模式的法律主体
      在PPP模式中参与人有政府、项目公司、项目发起人、银行、保险公司、产品购买者或接受服务者以及承担设计、建设和经营的有关公司等。
      1.政府部门(政府或者政府授权的部门),通常是PPP项目的发起人,是宏观调控者和规则制定者。从宏观层面来看,政府并不直接介入特许项目的具体操作,只是对特许项目进行规范和引导。对项目的可行性进行分析,并组织项目招标,对投标的私营企业进行综合权衡,确定最终的项目开发主体并授予特许经营权,并提供相关政策及融资协助等支持。政府是公用事业特许项目是否立项的最终决定者,负责本地区公用事业特许经营的总体规划、综合平衡和协调工作。
      2.私营部门,在发起人为政府部门的PPP项目中,与政府或者政府授权部门的投资机构合作成立PPP项目公司,投入的股本形成公司的权益资本。在私营部门作为发起人的PPP项目中,负责在投标前召集PPP项目公司成员以合同形式确定各自的出资比例和出资形式并组成项目领导小组负责PPP项目公司正式注册前的工作。
      3.项目公司,是PPP项目的实施者,负责投标与谈判及从政府或授权机构获得建设和经营项目的特许权,负责项目从融资、设计、建设和运营直至项目最后的移交等全过程的运作,项目特许期结束,经营权或所有权转移时,PPP项目公司清算并解散。
      4.银行等金融机构,主要包括国际金融机构、商业银行、信托投资机构等,在PPP项目公司或其参与者提供履约保函或担保函的前提下向项目提供贷款,并通常要求PPP项目公司质押在银行的帐户等。
      5.咨询公司,利用PPP项目方面丰富的经验和案例为PPP项目其它参与方提供项目运作的指导和咨询意见,主要工作包括组织尽职调查、设计基础设施PPP项目方案,设计项目交易结构和招商程序,设定边界条件、遴选标准等,建立财务模型并进行商业预测分析,编制招商文件,组织实施招标或竞争性谈判等公开竞争性招商程序,参与商务谈判及协助签订项目特许经营协议等。
      6.其它参与方,包括设计单位、保险公司、运营公司、建设单位、材料供应商等也都在PPP模式运作过程中发挥者重要的作用。

    二、PPP争议解决困境

      2013年11月,党的十八届三中全会胜利召开,会议决定“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”,拓宽城镇化建设融资渠道,促进政府职能加快转变,完善财政投入及管理方式,尽快形成有利于促进政府和社会资本合作模式(Public-Private Partnership,PPP)发展的制度体系。2014年5月,财政部政府和社会资本合作(PPP)工作领导小组正式设立。财政部在2014年12月批准成立了政府和社会资本合作(PPP)中心,并下发了首批30个PPP合作示范项目名单和操作指南。国家发改委同期下发了关于开展政府和社会资本合作的指导意见和通用合同指南。此后,我国政府和社会资本合作模式进入快速发展道路。与此同时PPP纠纷争议也在不断涌现,在发生争议后究竟属于民事争议还是行政争议至今竟然没有明确统一的标准。

    (一)现有法律规定迥异
      财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)和《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)明确规定,在项目实施过程中,按照项目合同约定,项目实施机构、社会资本或者项目公司发生争议无法协商一致的,可以申请仲裁或者民事诉讼。该规定,与《中华人民共和国政府采购法》中关于因为政府采购发生争议适用民事合同法的规定基本一致。
      但是,2015年4月22日,最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》:“第十一条规定,政府特许经营协议系行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议,公民、法人或者其他组织可以就相关纠纷提起行政诉讼的。
       从上述规定来看,行政诉讼法效力显然高于财政部的部门规章,如果按照法律效力等级去考虑尚可以解决。但是,其与《政府采购法》规定的不同点如何适用,却至今未有统一意见。
    (二)法院裁判的主流观点
      1、作为民事争议处理
      最高人民法院审理的江苏省沭阳恒通水务有限公司与沭阳县人民政府“其他合同纠纷”案(案号:(2014)民二终字第18号)及河南省辉县市人民政府与河南新陵公路建设投资有限公司“合同纠纷”案(案号:(2015)民一终字第244号)两个案件,均明确将特许经营合同作为民事争议予以处理。特别是河南省辉县市人民政府与河南新陵公路建设投资有限公司“合同纠纷”案中,最高院认为涉案协议书系政府特许经营协议,该项目具有营利性,协议书系河南省辉县市人民政府作为合同主体与河南新陵公路建设投资有限公司的意思自治及平等协商一致的合意表达,协议书未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定,涉及相关行政审批和行政许可等其他内容为合同履行行为之一,属于合同的组成部分,不能决定涉案合同的性质。从协议书的目的、职责、主体、行为、内容等方面看,其具有明显的民商事法律关系性质,应当定性为民商事合同,不属于行诉法修订及司法解释中的行政协议范畴,从而将涉案合同界定为民商事合同,认为此案作为民事案件受理并不违反法律规定。
       2、作为行政争议处理
       最高人民法院在《行政诉讼法司法解释》出台前后也曾经受理过其它类似案件,但观点却发生变化。在和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司“其他合同纠纷”案(案号:(2014)民二终字第12号)及商丘昆仑燃气有限公司与商丘新奥燃气有限公司“侵权责任纠纷”案(案号:(2015)民申字第256号)两个案件中,最高院裁判观点认为,涉案合同以及当事人讼争法律关系虽然存在一定的民事因素,但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系,特许经营区域范围相关的行政区划界定系政府行政职权范围,故不属于民事案件受理范围。
      3、根据争议协议的的性质具体判断分类处理。
      持该观点的人认为,判断PPP争议的性质,首先应当对PPP所涉法律关系进行分类梳理,不同情况区别对待。如果争议事项中涉及行政事项的,应当适用行政合同纠纷程序处理。否则,应当按照平等民事主体的民事争议程序处理。
      但是,在实践中,PPP至少涉及政府与项目投资人之间的关系、政府与项目公司之间的特许经营法律关系、项目投资人与项目公司之间的母子公司关系、项目投资人与项目公司其他股东之间的关系、项目贷款人之间的融资关系、项目公司与建筑承包商之间的建设工程合同关系、项目公司与原材料供应商之间采购合同关系、融资担保人与贷款人之间的担保关系等近数十种法律关系,如果将繁杂的法律关系区别适用不同的法律争议解决程序,会不会由于民事与行政裁判规则不同等原因造成事实上的不公平?因此,笔者认为,该种观点看似合理,但是对项目争议的整体解决、特别是投资人的利益保护未必有利。

    三、制定统一的PPP争议解决机制的必要性及建议


      鉴于上述情况,制定统一、明确的PPP争端解决机制迫在眉睫。同时,制定统一的PPP争议的解决机制,笔者认为应当从两个方面考虑,一方面是有利于争议的整理高效解决,另一方面就是与现有法律保持相互协调。
      首先,采取明确统一的争端解决机制,让投资者对争端解决机制有明确的判断,有利于创造稳定的投资及交易环境,能够促进交易的发展。这不但有助于优化PPP项目救济机制,提振社会资本参与的信心,同时在制度设计上,也有助于合理配置立法资源,避免由于制度设计不当导致的立法冲突,为后续的法律适用扫清障碍。
      其次,根据现有法律规定及实务操作,PPP被普遍和认定为政府服务采购,所以PPP项目操作的依据是政府采购相关法律法规。但在政府采购合同争议的解决上,由于政府采购法明确规定政府采购合同适用合同法。那么,按照这一逻辑,因具有特许经营性质的PPP项目合作协议而产生的争议应该属于民事争议,按照民事诉讼途径进行救济。因此,能否从促进合作主体利益平衡、促进投资发展的角度,统一适用民事合同法律制度去处理?笔者认为,这不仅仅是法律适用问题,更是价值取向问题。
       综上,鉴于PPP模式投资规模庞大,特别是从2014年开始以来,履行的周期性特征逐步显现,阶段性争端及矛盾必将在1-2年内显现,对关于PPP项目相关法律适用依据进行统一,使之与政府采购法和行政诉讼法等法律保持协调一致已经迫在眉睫。




      参考文献:

    [1]李学斌:《论PPP项目合同纠纷仲裁中传统私法视角的改进》[J],黑龙江省政法管理干部学院学报,2016(6)

    [2]湛中乐:刘书燃. PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择[J].法治研究,2007(4)

    [3]陈双、夏志坚:浅析PPP模式在中国的发展[J].经济论坛,2010(10)

    [4]伍迪、王守清:PPP模式在中国的研究发展与趋势[J].工程管理学报,2014(6)

    [5]于安:我国实行PPP制度的基本法律问题[J].国家检察官学院学报,2017(2)





     

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