【学术】国际商事仲裁中的第三方资助 —基于《国际仲裁中的第三方资助问题的公开讨论报告草案》的分析
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  • 国际商事仲裁中第三方资助—基于《国际仲裁中的第三方资助问题的公开讨论报告草案》的分析

               姚彬,时文娟[1]

           摘要: 第三方资助在国际仲裁制度的发展中,是一影响深远的新兴行业。随着第三方资助在国际仲裁中的频繁出现,以及随之而来的利益冲突与披露、资助费用应否得以裁决支持等问题的出现,对第三方资助引发的法律问题加以引导和规制,是国际仲裁制度中亟待解决的问题。中国大陆的《仲裁法》不支持第三方资助,若获得第三方资助的仲裁裁决在中国寻求承认与执行的,能否得以执行,是现实须解决的问题。
    关键词:仲裁   第三方资助   利益冲突   费用

        随着争议资助的兴起与发展,第三方资助在私法自治的国际仲裁领域发展的风生水起,尤其是越来越多的案例涌现后,第三方资助在国际仲裁舞台上的作用与地位已不可忽视。相较于初始的对第三方资助的空白规范,参与国际仲裁的法律实践者、律师、学者等,均希望对第三方资助的相关法律问题的解决方案能有一个趋同的认识和参考,以便在仲裁实践中对第三方资助伴随的仲裁员利益冲突、费用、保密特权等问题能做到同案同裁的效果。在这样的背景下,《国际商事仲裁委员会和伦敦玛丽女王大学联合特别小组关于国际仲裁中的第三方资助问题的公开讨论报告草案》(以下简称《草案》)应运而生。《草案》是国际商事仲裁委员会(ICCA)与伦敦玛丽女王大学组成的专案组,对国际仲裁中的第三方资助的相关问题进行研究和讨论的成果,《草案》对第三方资助的内涵界定、政策实施问题以及仲裁员利益冲突和费用问题的解决方案均给出了参考标准。

    一、概述

    (一)第三方资助的历史演变及发展
        实际上,第三方资助有着源远流长的历史渊源,早在封建时代,普通法系国家即有着助诉和包揽诉讼的实践。在现代,第三方资助的迅速发展起源于澳大利亚,2006年Fostif案是澳大利亚法院承认第三人资助诉讼的首个案例。随后,第三方资助在英国、美国等普通法系国家迅速发展。2011年,英格兰和威尔士的诉讼资助协会发布了一套规范资助诉讼行为的准则,这是第一次出现相关组织就第三方资助颁发的规则规范。
        自Bevan Ashford V.Geoff Yeandle案明确第三方资助适用于仲裁案件中以来, 第三方资助在国际仲裁领域的发展可谓势不可挡,一方面尊崇私法自治的仲裁制度对于新事物的接受度相对而言总要比以国家公法的诉讼来的简便;另一方面对于标的金额巨大、耗费时间长的仲裁程序而言,仲裁当事人更欣喜能有第三方在取得优胜结果之前分担其承担的仲裁风险。在如此情况下,国际仲裁机构为了能够提高自身的吸引力,更容易接受第三方资助参与国际仲裁。事实上,澳大利亚、英国伦敦、美国、法国巴黎、瑞士日内瓦的主要国际仲裁中心均已允许第三方资助。国际商事仲裁委员会(ICCA)也在2017年9月在其官方网站上发布了国际仲裁中关于第三方资助问题的《草案》,并称《草案》的正式报告版将于2018年4月在悉尼举行的ICCA年会上发布。
        另外,2017年1月,新加坡在《民事法(修正)法案》中废除了助讼和包揽诉讼的普通法侵权罪行,允许与仲裁案无关的第三方提供资金。自此,新加坡国际仲裁中心(SIAC)允许第三方资助获得官方支持。随后,2017年6月14日香港立法会通过《2016年仲裁及调解法例(第三者资助)(修订)》,修改了《仲裁条例》(第609章),即允许第三方资助香港的仲裁程序。2017年8月29日,香港国际仲裁中心对2013年的仲裁规则进行修订征求公众意见,其中拟修订条款包括第三方资助的披露和费用问题。顺应国际仲裁发展的形势,2017年中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心(以下简称“贸仲香港”)发布了《第三方资助指引》,这对中国的仲裁制度探索第三方资助来说无疑是极大的鼓励。

    (二)第三方资助的定义
         关于第三方资助的内涵界定,各地法院的法官和仲裁机构在实践案例中均有相应的阐述。如2014年10月,国际律师协会(International Bar Association)在其通过的《国际律师协会关于国际仲裁利益冲突的指南》(以下简称《指南》)中,从资助人的角度将仲裁中的第三方资助界定为“对案件起诉或抗辩提供资金或其他物质支持,与仲裁裁决有直接经济联系或者有义务向一方付款的人或机构”。纵观可见,第三方资助具有以下的特征:第一,第三方资助本质上是一种融资方式;第二,一般情况下,第三方资助人所得收益由最后的裁决结果决定,如果受资助人胜诉,第三方资助人可以从仲裁裁决中获得一定比例的收益;第三,向一方当事人提供资助的第三方应与仲裁案件无直接利害关系。而第三方资助人与受资助人之间的关于通过其双方签订的资助协议来确定。且在国际仲裁实践中并无专门的法律、公约、协议或者国际习惯对国际仲裁中的第三方资助人设定适格条件。
        根据对第三方资助特征的分析,《草案》在定义部分对第三方资助的含义做了阐述,“第三方资助人”是指不属于争议当事人但与某一方当事人或其附属机构或代表该方的律师事务所为以下目的签订协议的任何自然人或法人:第一,为某一独立案件或选定范围内的系列案件产生的仲裁费用提供全部或部分物质支持的或金钱资助;第二,这种支持或资助的方式可以是捐赠、给予,也可以全部或部分根据争议解决结果换取报酬或补偿。据此,仲裁中的第三方资助人除法人外,也可以是自然人,而且资助并非一定是出于营利的目的。那么,只要与案件无关的任何人均可能成为第三方资助人,保险公司、银行或其他金融机构甚至是一些公共机构也可以作为第三方资助人。
    二、第三方资助的意义和优势
        在国际商事仲裁中,许多涉案金额巨大的案件,往往仲裁费用高昂,律师费亦是不小的数字,此外收集证据、专家证人出庭的费用均不低,而且案件处理的时间跨度大,对于仲裁当事人来说,无疑是资金耗费相当大的高风险活动。而第三方资助对于国际商事仲裁的当事人来说,具有无可比拟的优势。
        首先,国际仲裁中的第三方资助有利于实现正义。国际仲裁是耗费巨大财力的一项活动,缺乏财力支持的申请人根本负担不起如此高昂的仲裁费用、律师费用等。因此,弱势的一方当事人需要第三方资助人的资助。受资助人通过与第三方资助人签订资助协议,约定将胜诉利益同第三方资助人分享,第三方资助人需先支付仲裁费用、律师费用等。受资助人即使在国际仲裁中败诉也无需返还第三方资助人全程资助的费用。第三方资助人代替受资助人支付了昂贵的仲裁费用、律师费用、保全费、评估费、鉴定费、担保费、保险费、差旅费等,承担败诉费用损失风险,解决了受资助人有理无钱而无法提起仲裁的难题,让受资助人能够启动仲裁程序,打得起官司。
        其次,通过第三方资助人对案件的评估,可以将缺乏理据的案件排除在外,避免当事人滥用仲裁权利。在以营利为目的的第三方资助机构,有专门的风险防范和内控部门的专业人员对拟资助的案件进行尽职调查、分析和评估,如果评估的结果败诉的概率较高,资助机构会告知寻求受资助的一方案件的评估结果并拒绝资助。因此,对于理据缺乏的案件当事人而言,通常不会大量的耗费人力、物力和财力启动仲裁程序,避免造成滥用仲裁权利。即使对于那些未获资助的当事人,第三方资助也是有利的,因为第三方资助人可能会告知他们对案件的分析,从而让他们对案件有更进一步的了解,从而寻找到更有利的争议解决方式。
        最后,第三方资助仲裁分散了应诉风险,将败诉的风险转嫁给他人(投资公司或其他投资者)。一般在无特殊说明的情况下,受资助人与资助人签订的资助协议约定的均是无追索权的第三方资助,即 如果受资助人胜诉,则第三方资助人从获得的胜诉利益中分享利益,但若受资助人败诉的,第三方资助人代为支付的仲裁费用、律师费、专家证人出庭费等费用,最终由其自身承担,不再向受资助人追偿。如此而言,即便对于有资金能力的公司来说,第三方资助也能将其从高额的仲裁费用的负担下解放出来,何乐而不为呢。
    三、第三方资助的利益冲突与披露
    (一)披露义务
        在国际商事仲裁领域中,所有的仲裁规则都要求仲裁员保持中立。若有新的信息或情况出现在仲裁过程中,则在仲裁程序的任何阶段当事人都可以质疑仲裁员的中立性。因目前的仲裁规则对第三方资助并不能全面的规制,第三方资助的介入可能引起与仲裁员有关的利益冲突。原因在于第三方资助人和仲裁员所在的律师事务所可能存在利益关系或仲裁员持有第三方资助人的股票等。如此,可能导致对非资助方的不公平,甚至可能造成法院在事后的司法审查中以此为由撤销该仲裁员参与的仲裁裁决。
        为了确保资助人的身份不会对仲裁庭的独立性和公正性构成挑战,信息披露成为解决第三方资助可能引起的利益冲突的首选方法。在2014年以前,对第三方资助的监管一直处于空白状态,仅在一些投资仲裁的个案中,仲裁庭要求受资助的当事人披露资助人情况。2014年国际律师协会(IBA)的《指南》,要求仲裁员披露其与第三方资助人之间存在的利益关系,以决定是否就此丧失仲裁员资格。2016年2月,国际商会仲裁院(ICC)也公布了一份指引,授权仲裁庭要求当事人披露资助方与仲裁员的关系。2017年,香港法例对第三方资助采取宽松的监管措施,其要求如果资助协议于仲裁开始当日或之前达成,则在受资助的仲裁开始时披露资助协议的存在和第三方资助人的名称,如果协议于仲裁开始后达成,则于15日之内披露。
        在考察各仲裁规则对第三方资助的利益冲突披露标准的基础上,2017年9月,《草案》确定了披露义务的原则。对于披露义务的履行,《草案》提供了两种可选的模式:第一,仲裁一方当事人应向仲裁员、仲裁机构或指定机构(如有的话),主动披露第三方资助协议的存在,既可以在第一次庭审或提交意见书之时披露,也可以在该仲裁资助款项已经提供或准备提供后尽快披露。第二,仲裁员和仲裁机构在选择和任命程序中,有权明确要求当事人对于是否获得第三方资助的情况作出披露,如果已获得资助,则应对资助方身份进行披露。此外,《草案》还规定,根据以上的披露义务履行原则所作的任何披露,仲裁员和仲裁机构应当就仲裁员与第三方出资人之间是否存在潜在的利益冲突,及是否应当进行适当披露作出评估,并决定是否需要根据适用的法律、规则或指南采取适当的措施。
        相比而言,《草案》规定的第一种披露模式遵从的是“宽松”的管制原则,该种模式下可能仲裁庭已经组成之后才披露第三方资助的存在,在一方披露第三方资助人的身份后,另一方当事人有权利质疑仲裁员与第三方资助人存在利益关系,此时,仲裁员即需披露其与资助人的关系,以确保其独立性和公正性。第二种披露模式是在仲裁庭组成之前即要求当事人披露第三方资助的信息,以便能够排除有利害关系的仲裁员,组成有效的仲裁庭。《草案》提供两种披露义务的履行模式供各国的仲裁实践选择,为国际上规制第三方资助的利益冲突的披露规则提供了有益的参考。

    (二)披露的例外之保密特权
         在规定披露义务的同时,《草案》对享有保密特权的事项,确定了披露的例外原则,即:第一,通常情况下,资助的存在和第三方资助者的身份不属于享有保密特权的范围。第二,通常情况下,资助协议的具体规定可能包括特权信息,只有在特殊情况下,这类信息才能被要求披露。第三,对于根据准据法确定享有保密特权的信息,仲裁庭不能仅凭借该信息是由当事人或其律师提供给第三方出资人以获得资助或支持资助关系为由,而认为该特权已经被放弃。第四,如果提供给第三方资助者的资助协议或信息被认为可以披露,仲裁庭通常应允许适当的修改并对此类信息的使用目的进行限制。
        总而言之,第三方资助的存在和资助人身份必须披露,而根据资助协议约定、当事人选择适用的法律或规则规定应享有的保密特权的事项,一般情况下仲裁庭应尊重受资助人的意愿,不应强制要求披露,即便被认为是可以披露的资助协议或相关信息,仲裁庭也应当限制使用该类信息的目的,即有范围有目的的限制使用。由此可见,《草案》对披露义务的履行规定是相当保守的,很大程度上并没有触及受资助人与第三方资助协议约定的保密事项的披露,这是本着鼓励第三方资助在国际商事仲裁领域进一步发展的希望,也有利于第三方资助仲裁的行业发展。
    四、第三方资助的仲裁费用
        第三方资助仲裁引起的一个直接现实问题,就是第三方资助人的收费是否应包含在仲裁费用里面,在仲裁程序中要求败诉方承担。实际上,第三方资助费用分为两个部分,一部分是资助方已经支付给当事人用于提起或者维持仲裁程序的费用,另一部门则是资助方从胜诉金额中获取的利益分配。对于前者,因为已经实际发生,故仲裁庭予以支持并不存在障碍。而对于后者应否得以支持存在争议,因其并未实际发生。
        目前大部分仲裁机构的仲裁规则在仲裁费用方面均赋予仲裁庭一定的自由裁量权。如《国际商会仲裁规则》第三十七条规定的仲裁费用,包括“当事人为进行仲裁而发生的合理的法律费用和其它费用”,这里的“其它费用”即可用以决定仲裁费用作为包括第三方资助收费的依据。事实上,仲裁实践中也有案例支持了第三方资助收费作为仲裁费用的一部分由败诉方承担。Essar公司诉Norscot公司案即是其中典型的一例。
          Essar公司诉Norscot公司案所涉的仲裁裁决书是国际商会仲裁院( ICC)由独任仲裁员Philip Otton在伦敦作出的,其中涉及对第三方资助费用的分摊,裁决由被申请人Essar公司承担第三方资助的市场标准收费194万英镑,Essar公司以仲裁员越权为由向英国法院申请撤销仲裁裁决。2016年9月15日,英国高等法院对该案作出了终审判决,维持了仲裁员的裁决,并驳回了依据《1996年英国仲裁法》第68(2)(b)条提出的质疑,判定仲裁员并未越权。理由是《国际商会仲裁规则》和《1996年英国仲裁法》在费用方面赋予了仲裁员广泛的决定权——包括决定所有提及的“其他费用”可以包括资助收费。即使仲裁员错了,其决定也并不越权。
         Essar案中仲裁庭虽支持了第三方资助的收费,并在其后的司法审查中获得英国法院的认可,但该案具有特殊情况,即仲裁庭查明Essar公司的行为导致Norscot公司受到严重损失,迫使Norscot公司除了采取第三方资助方式提起仲裁以外别无他法。因这一特殊情况的存在,使Essar案不具有普遍适用性。
        基于仲裁的实践,《草案》在仲裁费用的问题上,秉持了保守的观念,规定了在仲裁费用的最终分配上的基本原则为:若无特殊情况,资助费用(包括第三方资助人的回报)通常不能作为费用弥补。什么是特殊情况,Essar案可提供一个参考,即考虑非资助方的过错和资助方的经济情况。
         此外,如果受资助一方当事人败诉的,仲裁费用支付方面能否强制要求第三方资助人支付,《草案》规定,通常情况下,仲裁结束时,不得以第三方资助为由拒绝弥补费用(recovery for costs)的请求;且通常情况下,冲裁庭无权向第三方资助人签发支付令。换言之,虽有第三方资助参与,但仲裁当事人仍为申请人和被申请人,第三方资助人并非仲裁当事人,缴纳仲裁费用实乃当事人的义务,仲裁庭无权要求非当事人的资助人承担仲裁费用,这也是当然之理。
    五、第三方资助的仲裁裁决在中国境内的执行
         截止目前为止,官方网站上虽尚未公布含有第三方资助的仲裁裁决在中国申请承认与执行,但鉴于目前国际商事仲裁中第三方资助仲裁的发展趋势,相信不远的将来即会出现第三方资助仲裁裁决在中国境内申请承认与执行的案例。如果第三方资助仲裁裁决在境内申请承认与执行,中国法院是否应当认可呢?       
         关于境外仲裁裁决在中国境内的承认与执行,中国法院司法审查的依据是《民事诉讼法》第二百七十四条、《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》以及《纽约公约》第五条等规定。外国的仲裁裁决是否应在中国境内得以承认与执行,应根据《纽约公约》第五条的规定,审查其是否存在不予承认和执行之情形。如果第三方资助仲裁的裁决不存在公约第五条规定的不予承认与执行的情形,法院应裁定予以承认与执行该第三方资助仲裁裁决。
        这其中可能引起的争议的是资助仲裁裁决是否因违反本国的公共政策而被拒绝执行。关于这一点,一般而言,国际民商事仲裁裁决的执行对象通常为个体的自然人或法人,对中国公共政策领域的影响有限。但如果因仲裁员与第三方资助人存在利益冲突而在仲裁程序中未充分披露解决,由此作出的仲裁裁决可能会因仲裁员缺乏中立性和公正性导致仲裁裁决被拒绝执行。除此之外,仅因第三方资助协议存在是否违反一国的公共政策呢?
        比较法案例中,英国法院在认定第三方资助协议是否视为违反公共政策时,发现唯有结合案件的审查才能最终确定其是否违背公共政策。此外,英国法院法官在London and Regional Ltd v.Ministry of Defence案中,概括了如何判断第三方资助协议是否违背本国的公共政策:第三方资助协议本身具有独立性,不能单纯被认定无效;法庭应事先对资助协议的性质和签订情形作出认定,然后才能判定资助协议是否违背公共政策或公平正义;应遵从先例,而先前的判例表明,法院一般不会认定资助行为是违反公共政策的行为。美国的Miller UK Ltd v.Caterpillar Inc案中,北伊利诺伊州法院直接驳回了被告关于第三方资助协议无效性的诉讼请求,并阐明:判断资助协议的有效性主要考虑以下因素:第一,受资助者提起仲裁的目的是否正当;第二,案件是否属于无理缠讼;第三,第三方资助人是否存在控制仲裁案件的进程或强迫当事人和解的情况。中国法院在判断第三方资助协议是否违反本国公共政策时,可以参考英美判例提出的判断因素标准,以决定是否执行第三方资助仲裁裁决。
         综上所述,现如今第三方资助仲裁在国际商事仲裁实践中已普遍存在,世界范围内的主要仲裁机构和仲裁规则均欢迎第三方资助参与仲裁,并为其量身定做了相应的规则规范。贸仲香港随后发布的《第三方资助指引》虽非强制性规范,但至少是一个风向标。香港是不允许风险代理的法域,但也顺应了国际发展的潮流,修改了仲裁法条例,赋予第三方资助合法的地位。而中国内地本就允许律师进行风险代理,也有相应的诉讼财产保全保险产品,何故禁止第三方资助呢?我们有理由相信,正如对待临时仲裁的态度一般,第三方资助仲裁在不远的将来也会得到认可。通过对第三方资助的鼓励和支持,并借鉴国际仲裁规则以及《草案》等规则对其加以规范化的规制,第三方资助活动将会进一步开放寻求司法正义的途径,特别是对于中国的中小企业而言,第三方资助能够在一定程度上提高它们通过仲裁的方式保护自身的合法权益的信心和积极性。

    [1] 姚彬,江苏博事达律师事务所主任,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员,南京仲裁委员会仲裁员。

     时文娟,江苏博事达律师事务所专职律师。






     

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