从辩护角度看滥用职权的定罪免刑
您当前的位置:  首页    律所研究    律所文章
律所文章
  •   律所期刊
  •   律所法刊
  •   律所文章
  •   律所讲堂
  •   律师随笔
  • 从辩护角度看滥用职权的定罪免刑

    周连勇


           在全国吹响的反腐败号角中,检察机关作为国家公诉部门,肩负指控犯罪的重大职责,在打击职务犯罪方面以坚持“零容忍”为口号,加大对职务犯罪的指控、办案程序、规范机制以及追逃追赃等方面的工作力度,全面履行法律监督职能,保持打击滥用职权行为的高压态势。同时,为尊重和保障基本人权,维护刑事司法公正,保障犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的合法权益,还应坚持疑罪从无原则。疑罪从无原则是现代刑事司法中“有利于被告人”思想的体现,在认定滥用职权罪上表现为:当现有证据既不能证明被告人的滥用职权行为,也不能完全排除被告人实施了滥用职权行为的嫌疑时,应当从诉讼程序和法律上推定被告人无罪。疑罪从无原则的坚守要求法官在认定犯罪时,必须实现案件事实清楚,证据确实、充分,即达到“定罪量刑的事实都有证据证明,据以定案的证据均经法定程序查证属实,综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑确实、充分”的证明标准。
           在打击职务犯罪上,一方面坚持“严”字当头,一方面适用有利于被告人的原则,不可避免地导致控方和法官在指控与定罪方面出现撕扯。笔者在裁判文书网以“滥用职权”、“免予刑事处罚”、“江苏省(地域)”和“2017(裁判年份)”为关键词,共检索到16篇判决书((2016)苏1311刑初353号、(2016)苏1084刑初547号、(2017)苏0830刑初269号、(2016)苏0829刑初116号、(2017)苏1204刑初190号、(2016)苏0722刑初773号、(2017)苏0830刑初268号、(2016)苏0481刑初731号、(2016)苏0723刑初143号、(2017)苏1003刑初241号、(2016)苏0723刑初371号、(2016)苏0722刑初755号、(2016)苏1102刑初12号、(2016)苏0724刑初443号、(2016)苏0722刑初772号、(2017)苏1204刑初16号)。法官认定被告人构成滥用职权罪的,应当依法追究被告人的刑事责任。但经笔者的研究分析发现,司法实践中对滥用职权罪定罪免刑的适用尚存在制度障碍、证据障碍和法律障碍。

    一、支撑打击职务犯罪的制度障碍
            依法惩治滥用职权犯罪,依法规范高效办理重大职务犯罪案件,严格办案程序,全面审查证据,准确认定犯罪,保证办案质量。随着权力清单、责任清单制度在政府部门的推行,为进一步规范和明确检察官的司法办案职权、强化权责意识、细化权力清单,各级人民检察院也纷纷制定检察官权力清单,完善司法责任制。各级检察机关普遍提高对打击职务犯罪工作的重视程度,但由于岗位编制、制度供应的滞后及不足,导致司法实务中出现对滥用职权罪的指控与定罪不对等的情况。
           同时,各级人民检察院的人力、物力和财力十分有限,虽然有相关政策支持,但职务犯罪打击工作的硬件建设尚不到位,人员配备不足,人少事多的现象普通比较突出,个别检察院办公设备老化落后,不能满足新时期预防工作的实际需要。
           另外,在加大滥用职权罪指控力度的政策导向背景下,制度建设相对滞后问题突出,不能充分发挥制度与法律法规的相互补充作用。如缺乏违反相关规定的具体处罚措施,公务员制度、公民举报制度不健全等,不仅不能为严厉打击职务犯罪的提供强硬的制度保障,还成为打击职务犯罪的制度短板。

    二、追究被告人刑事责任的证据障碍

     1、证据收集、固定的障碍

        职务犯罪本身具有一定的隐蔽性,加之犯罪现场少、犯罪主体的高智商性等特征使得滥用职权罪的证据更加隐蔽难以被发现。这就给检察机关侦查人员侦破案件、全面收集定罪量刑证据提出了更高的要求。首先,检察机关侦查人员要灵活运用各种侦查策略和侦查措施去发现划定范围内的证据线索,在对证据线索进行深入的分析调查之后,沿着线索进行侦查最终发现证据。其次,检察机关侦查人员需要对发现的证据进行固定、提取、保存,防止证据的丢失。最后,检察机关侦查人员对与案件事实相关的各种证据的收集应坚持全面收集的原则,全面收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪,犯罪情节轻重的各种证据,并且侦查人员对收集的证据要进行相互印证,形成环环相扣的证据链条。检察机关证据收集的高难度直接影响了法院对滥用职权罪定罪量刑。

    2、定罪证据使用的障碍       

        从16份生效判决中可以看出,法官据以认定被告人构成滥用职权罪及免予刑事处罚的证据中均包括较大比例的证人证言。而证人证言的的收集相对于其他证据形式而言,具有鲜明的易收集的特点,这也是法官据以作出定罪免刑判决的证据中证人证言居多的重要原因。

        同时,笔者发现,某些案件因存在瑕疵证据或证据不足的问题,法院就此与检察院沟通,但公诉机关既无法补充证据又不撤诉时,碍于一些非法律因素的考量,会将定罪免刑作为消化无罪案件的减压阀。

        讲证据一方面确保了国家机关追究公民的责任必须有依据,不能任意妄为;但从另一方面讲,讲证据也限制了真相的查明,可能导致一部分犯罪人逃避制裁,因为证据有时是很难收集的,收集证据也是需要成本的,所以一些案件,总是有这样那样的证据上的缺陷,导致刑事上很难认定被告人有罪。但是,法官在某一滥用职权案件中依据现有证据认定行为人不构成犯罪或者免予刑事处罚,不是法官滥用自由裁量权,而是基于“无罪推定”原则,基于保障刑事诉讼中被告人的权利作出的无奈选择,这是遵守法治的体现,也是选择法治所付出的必要代价。

     三、定罪免刑适用的法律障碍

        我国《刑法》第37条规定了定罪免刑规则条款,但该条规定的适用标准可操作性不强。为解决这一问题,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)第一条明确规定了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的4种认定情形。但第一条第3项的“造成恶劣社会影响的”和第4项的兜底性条款并没有明确的认定标准,因此,在作出“免于刑事处罚”的判决时,除造成明确的经济损失和人员伤亡情况外,法官行使自由裁量权的范围和限度较大,决定量刑轻重的法定情节和酌定情节在不同案件中各不相同,法官偏重任何一种情节都可以改变量刑的最终结果,从而产生同案不同判的现象。16份生效判决中,被告人造成的经济损失从41万元到150万元不等,但加之自首、坦白、如实供述等法定、酌定从轻、减轻情节的考量,最终都免于刑事处罚。对滥用职权罪的被告人正确适用“免予刑罚处罚”的规定,就需要法官综合全案事实审查判断罪重、罪轻的证据、并对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”进行合理的完整解读,同时还需要准确理解最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(以下简称《立案标准》)和两高《解释(一)》关于滥用职权罪定罪量刑的规定,为行为人定罪免刑的刑事辩护提供支撑。

    障碍一:免刑条款适用的差异      

      (1)因对“犯罪情节轻微”含义的解读存在模糊,导致情节差异及免刑说理不清;在一个犯罪行为中,可能存在许多情节,有法定的也有酌定的,有涉及定罪的也有涉及量刑的。究竟哪些情节单独或者和其他情节综合在一起,可以认定为“犯罪情节轻微”?对核心条件的解读不明,导致实践中缺乏明确的指引,因此很大程度上造成判决中对判处免刑的说理不清甚至是不说。

       (2)因对有关免刑法律规定的适用条件存在不同理解,导致法条引用混乱;这个问题主要是针对刑法第37条和其他规定具有某具体情节、罪名等情况可判处免刑的条款之间的关系的理解。有的法官认为37条就是一个口袋条款,只要判处免刑,就要引用该条款;也有的法官认为37条就是对轻微犯罪的免刑处理,而其他规定则是对本身从整个犯罪情况并非轻微犯罪,但由于具有某一法定情节,因此减轻为免刑处理。

    障碍二:组织法框架下岗位职责界定不清       

        我国现行的《国务院组织法》与《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等基本法律规定过粗,在规制政府行政组织的权限上缺乏明确细致的规定,导致行政机关的设置和职权划分较为混乱,政府职能界定不清,政府职能一定程度上存在“越位、错位、缺位”等问题。实际工作中,可能存在对于岗位职责只进行类似的工作分工,这种职责分工只说了分管哪几个方面或分管哪几个职能部门,没有解决“怎么分管”、“怎么协调”、“承担什么责任”等更为具体的问题,导致各人往往凭自己的经验和对工作职责、程序、方式、权限的理解开展工作。所以往往因各时期的领导成员主管理解的差异,而使岗位职责处于非稳定状态。

    障碍三:损失范围认定模糊       

        滥用职权罪定罪标准即“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”,但是笼统模糊的语言导致损失范围的认定困难,成为定罪免刑的适用障碍。《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中区分直接经济损失与间接经济损失,并据此确定了不同的入罪标准。但是《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》未再延用《立案标准》区分直接经济损失和间接经济损失分别规定的做法。实践中关于滥用职权行为引起的重大损失,仍存在如何审查的问题,一因一果、多因一果如何理解?滥用职权与损失的关联性、因果关系如何认定?特别是市场商业风险,民事权利争议形成的亏损能否归责于疑似滥用职权的行为?笔者以为可以从以下几点考虑:

        一是《立案标准》有关直接损失是“与行为有直接因果关系”的损失的规定不够准确,损失的直接与间接和因果关系的直接与间接不具有直接对应关系。

         二是直接经济损失与间接经济损失的认定标准不统一,行政执法与刑事司法不衔接。一方面,一些行政规章对直接经济损失和间接经济损失的规定与《立案标准》确定的标准不一致。例如,《水域污染事故渔业损失计算方法》规定的直接经济损失包括清除污染费和监测部门取证、鉴定等工作的实际费用.为消除、减少环境污染采取的处理、处置以及监测等合理措施而发生的费用;企业职工伤亡事故经济损失统计标准》规定直接经济损失指因事故造成人身伤亡及善后处理支出的费用和毁坏财产的价值,包括歇工工资、现场抢救费用、清理现场费用等这些规定中的部分直接经济损失,实际上涵括了《立案标准》规定的间接经济损失,即“正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等”。另一方面,在与矿难事故有关的渎职案件中,作为认定经济损失重要依据的事故责任报告往往只是笼统地说明造成多少经济损失,而未对直接经济损失和间接经济损失作出细分。

         三是间接经济损失的外延不易界定,带有不确定性。渎职危害后果往往会引起连锁反应,造成一连串的损失,在缺乏行之有效的界定标准的情况下,以间接经济损失作为定罪量刑标准有可能影响到案件的公正处理。

        四是区分直接和间接经济损失确定不同的定罪量刑标准,依据不足。经济损失的认定关键不在于直接还是间接,而在于是否实际发生,直接和间接经济损失的危害性没有叩显差异,且刑法只是笼统规定为渎职致使“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。需要强调指出的是,《解释》未区分直接经济损失和间接经济损失不意味着否定间接经济损失,而是将间接损失有条件地纳入经济损失计算中去。据此,《解释》第八条规定,“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时“已经实际造成的财产损失”,包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。

        五是经济损失数额标准不应当区分损失对象的不同而有所不同。《立案标准》基于个人和单位对财产损失的承受能力不同的观点,对造成“公民个人损失”与“公共财产”的损失数额作了区别规定,但是出于不同主体的平等保护要求和方便实践操作的考虑,对《立案标准》的做法应予以否定。

    结语


          定罪免刑是维护社会公平正义、保护当事人合法权利的具体方式,而非处理瑕疵案件的保护伞。所以,对于滥用职权罪定罪免刑的适用,完全可以设置尺度把握的基点,准确把握一些共性的因素。就滥用职权罪而言,主要是造成经济损失数额、是否挽回经济损失、自首或如实供述、自愿认罪悔罪。例如,某地开发商拿着“会议纪要”找城乡规划服务中心主任夏某,要求给新增楼层办建设工程规划许可证,夏某在明知“会议纪要”违法的情况下,仍然按照上级领导要求办了证。法院认定夏某作为规划单位主要领导明知“会议纪要”违法但仍去执行,应属滥用职权,致使国家利益遭受重大损失,情节特别严重,构成滥用职权罪。最终房地产公司将应补缴的罚款全额缴纳,本案的经济损失得以挽回,且夏某系主动投案,自愿认罪悔罪,法院判决免予刑事处罚。

        笔者拥有多年的刑事辩护经验,曾多次取得滥用职权罪定罪免刑辩护的成功。在笔者看来,确立恰当可行的辩护思路,是实现定罪免刑的辩护目标的关键。正如前文所述,检察机关侦查人员在证据的收集、固定及形成完整的证据链条等方面存在较大难度,因此,从证据的角度为被告人免除刑罚辩护是十分可行的辩护思路。可从否定控方证据的关联性、证明力的角度,打破控方证据链,破坏控方证据体系;或从现有证据中寻找被告人不具有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情形等,例如,国家工作人员利用职权套取国家专项资金存放于单位小金库,但并未改变使用性质,也未使用,未造成国有资产流失的;国家工作人员在履行职权行为中虽然存在不负责任的情况,但情节轻微,没有达到滥用职权罪的严重程度的;公安干警利用职权挪用保证金处理公务,未造成严重社会影响的;国家工作人员利用职务之便向社会集资,未造成直接经济损失等情形。

        监察委员会成立后对于包括滥用职权在内的职务犯罪侦查环节、指控环节、证据认定标准上会有哪些变动?刑事辩护界将谨慎观察,拭目以待。



     

    版权所有:江苏博事达律师事务所       未经本律所书面授权,请勿转载、摘编或建立镜像链接,否则视为侵权!
    地址:中国·南京·奥体大街68号国际研发总部园4A幢17楼    总机:025-82226685 传真:025-82226696

    电子邮箱:boomstar@boomstarlaw.com      苏ICP备07026267号