认罪认罚“撤回权”的正当性依据及规范路径
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  • 认罪认罚“撤回权”的
    正当性依据及规范路径

    撰    文 | 杨秀云、蔡芸琪

    摘   要:当下,认罪认罚从宽制度尽管呈现出适用比例逐步攀升的向好态势,却也逐步涌现出反悔撤回、“被动”认罪的问题与挑战。事实上,不同于美国诉辩交易中“利益交换”的强烈性质,我国协商性司法下的“认罪认罚”,着眼于协商合作,但落脚仍在于“自愿”与“真相”,因而所谓交易诚信的指责与限制其实虚妄。认罪选择的绝对自由也当然意味着对承诺撤回的必要容忍。在此基础上,可以进一步保障被追诉人的事实知悉权,提升认罪认罚承诺的效力,从而保证制度后续运行的平稳顺畅。
    关键词:认罪认罚   反悔撤回   协商性司法   诉辩交易
    一、问题的由来
           近年来,全球预防性刑法观的思潮兴起,在导致犯罪圈日益扩张的同时,也逐步催生了协商性辩护的观念发展。以“合作”取代“对抗”,将实质性的辩护工作前移,在正式的审判活动前进行充分协商、意见交换。在此背景下,2018年《刑事诉讼法》正式将具有充分协商合作性质的“认罪认罚从宽”制度予以了确认。表面上来看,繁简分流的诉讼程序设置下既有效节约了司法资源,也给予了被追诉人一定的量刑优惠。但事实上,先后四年的试点推行过程中,该制度在创造惊人的适用覆盖比例的同时,也带来诸多适用操作上的难题。
          现实中,或出于量刑结果的失望,或因为案件形势的误判,或产生罪责逃脱的侥幸,有相当比例的被追诉人在认罪认罚审判程序后,转而通过上诉的方式再提罪刑争议,从所谓“合作协商”再次走向“对抗争论”,如此程序的反复之外,似乎也与制度设计节省司法资源、提高程序效率的初衷相背离。因此,认罪协商是否终局?再行反悔是否可以?实践中往往争议不断。
           所谓反悔,既包括一审后的上诉二审,也同样包括庭审中的无罪辩护。有学者认为,认罪认罚从宽制度与被追诉人上诉之间存在着天然的对立关系,被追诉人上诉违背了司法诚信原则 ( 注1)。也有观点认为,不得因被追诉人推翻之前的认罪认罚协议而对其产生不利后果(注2)。而相比于理论界的焦灼,在司法实践中,认罪的反复似乎更容易被看作是一种投机式的失信。诸如以“抗诉对抗上诉”来倒逼被追诉人放弃反悔、坚持认罪的做法更为常见。因而,对立情绪之下,如何有效填补制度漏洞、切实解决相关争议,实际迫在眉睫。
    二、认罪认罚从宽制度的概念明确
          具结书签署之下是否允许反悔撤回?撤回之后是否需要面对严厉的指责惩罚?在回答上述问题前,我们首先需要明确的是:什么叫作认罪认罚?该制度的具体内涵究竟何在?
    (一)我国司法语境下的协商性辩护
          协商性司法发展下诞生的认罪认罚从宽制度,重点在于协商合作,但却根本仍要落脚在本国司法制度上。“我们是在普通程序尚未建立的背景下而突然迎来了认罪认罚制度。”(注3)应当说,尽管相当程度上学习了西方的诉讼构造,但我国仍极大地保留了传统常识与理念。不同于美国审判中心主义下对控辩对抗的强调,我国的刑事诉讼的第一要义往往在于“发现真相”。而在此基础上发展的“认罪认罚”制度,也并未突破司法程序的核心要旨,即在提高效率的同时保证“真相”的有效挖掘与正义的有力声张。
          对比美国司法中的“诉辩交易”,所谓交易,核心则必然在于“利益交换”,从公平交易恪守诚信的角度出发进行衡量,当事人事后的反悔实属“违约”,显然是不能接受甚至是违法的。但反观以“发现真相”为目标的认罪认罚制度,由于自始不存在所谓交易公平的限制,为尽快确认真相服务,可以鼓励及时认罪。而同样的,一旦出现违背客观事实的不当认罪情形,推翻反悔自然也是合情合理。
    (二)认罪反悔后撤回的承诺内容
          事实上,我们当然排斥妄图“鱼和熊掌”兼得的不当反悔,但也需要厘清存在正当事由的合理撤回。而实践中,认罪认罚一旦被推翻撤回,也就意味着相应从宽权益的取消。因此,厘清认罪认罚的概念、明确撤回的可能情形,可以有效避免被追诉人合理维权后却“鱼熊尽失”,竹篮打水一场空的悲剧收场。
          何谓认罪,一说认事(注4),二说认罪(注5),三说认此罪(注6)。何谓“认罚”,也同样存在“接受处罚说”(注7) 与“认同特定量刑说”(注8)两种观点。可以发现,理论探讨中对制度概念的定义是逐步缩窄、精确要求的。
           而笔者以为,采用最低限度的概念定义,将“认罪认罚”理解为单纯对事实的认可以及对处罚的接受,显然更为客观合理。“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”审判程序之前,公检能够把握的仅仅是对事实的侦查认定,若直接把控定罪量刑,相当于是对法院中立审判角色的剥夺,实质上虚置了庭审中控辩双方的充分质证、有效辩论的程序设计,存在导致被追诉人因未知而“被迫”认罪的可能。
    因此,诸如对量刑轻重或罪名认定产生争议的情况,实际上并非是对先期认罪认罚的撤回,仅仅是在认罪悔罪的前提下,对自身权益的正当争取,实际不应对从宽权益直接否定。
    三、认罪认罚“撤回权”的正当性分析
    (一)避免控辩地位失衡的差距扩大
           事实上,认罪认罚制度出现的诸多问题挑战,其本质缘由在于控辩失衡。在协商性司法的背景下,本应作为博弈一方的控方,却在事实认定与协议签署中占有绝对的主导地位。在正式庭审前,由于缺少客观第三方的法院的介入,定罪量刑的预先讨论转由对立双方进行把控。因而,较传统司法程序,作为被指控的被追诉人唯一信任的律师,便显然被赋予了新的角色任务。一方面,是站在“法官”的立场上对被追诉人的指控事实进行全面客观判断,把握被追诉人是否有罪,指控是否合理;另一方面,是站在被追诉人角度,在接受认罪协议的基础上与控方进行讨价还价,为被追诉人争取利益最大化。但问题在于,在先期的侦查羁押阶段,律师获得信息的方式其实仅仅限于阅卷与会见两种途径,前者受限于控方整理的材料;而后者会见中,被追诉人对自身信息的掌握往往也多受控方的交流影响。因此,若在被追诉人及律师本就处于弱势的背景下,继续削弱律师辩护、被追诉人反悔的权利,难道不是让强者更强,弱者更弱。让所谓协商变成庭前独断,显然荒谬。
    (二)保证被追诉人“自愿性”的贯彻始终
          认罪认罚从宽制度的正当基础在于被追诉人“自愿”的选择。而事实上,不同于诉辩交易中利弊衡量,我国的认罪认罚制度往往内含了其自认事实的真实性含义,是期许被追诉人在为逃脱罪责而拼死一搏与俯首认罪以求从宽的选择较量中自愿选择后者。但实践中,在控方主导的认罪认罚阶段,被追诉人往往处于一种裹挟着前进的被动态势。或担心律师辩护争取的效果不佳,或担心强势对抗下量刑的不利,被追诉人心态往往很难客观冷静,因而制度期待的对真实犯罪事实的承认也可能只是被追诉人利益衡量下的妥协选择。
          因此,所谓自愿,既在于选择的自主,也更在于推翻的自由。甚至可以说,推翻撤回的弹性设计才更能展现制度内在尊重个人意愿的本质。让被追诉人在不同的认知阶段,都可以作出真实自由的选择,本就是制度的应有之义。
    (三)防范制度施行过程中的异化风险
           事实上,诉讼法上相当的制度在真正落地实行过程中大打折扣、甚至走向偏颇的并非少数,一如“非法证据排除规则”,又如“法官错案终身责任制度”。而认罪认罚制度天然带有两种属性,即真相与效率。一旦把握失衡,在效率的狂热追求下,极容易导致对被追诉人的不当施压。
          因此,给予被追诉人必要的反悔权限,实际上是给制度一个回旋纠正的余地。首先,让侦查羁押阶段不敢发声、不能发声的被追诉人,在后期更加开放公开的庭审环节有机会表达自己真实的意愿和想法;其次,顺应被追诉人主观思维认识的发展变化的规律,保证每一阶段不同认知下的被追诉人都可以放心选择自认最为合理有效的程序方式;最后,形成一道“紧箍咒”。让公检时刻准备,避免因搜证审查上的疏忽懈怠,导致后期被追诉人撤回认罪认罚后的束手无策、难以应对。
    四、认罪认罚从宽制度适用的合理化途径
           应当说,我们赞成对被追诉人反悔撤回权利的保障,但从制度设计的初衷来看,认罪认罚的反复也确实造成了司法资源的巨大浪费,将前期公检所做的大量劝导协商工作弃之不顾,重新拉回到普通程序审理的轨道上。因此,如何真正保证认罪认罚具结书的效力,有效减少认罪认罚的推翻撤回,是目前司法实务界急需要解决的难题。如前述,认罪认罚承诺效力的加强,并非是强硬地对撤回权明令禁止,而应当究其根本,把握关键,找准渠道。
          事实上,被追诉人认罪态度的事后转换,往往来源于其先期信息获取的片面缺失,而这种信息的不对称越明显,就越容易导致反悔撤回比例的扩大。因此,严把认罪自愿、避免撤回反复,首先需要从信息的知悉权上下手。
    (一)谨慎适用逮捕羁押手段
          尽管《刑事诉讼法》中对检察机关的审查逮捕规定了“社会危害性”的限制条件,但实践中,为避免后续办案审查中的无端风险,检察院对犯罪嫌疑人逮捕措施的采取选择似乎已成惯例。一方面,行为人一旦被逮捕羁押,就陷入了信息孤岛,消息的获取途径仅有检察院、律师两种。但前者带有强烈的指控倾向,而后者的事实了解或多或好也受到检察院的态度影响,因此,很难准确而全面地对案件情况进行客观判断; 另一方面,在押人员往往存在强烈的恢复自由的渴望。因此,确实存在相当比例的犯罪嫌疑人为获得取保候审的资格,一时冲动之下“被迫”妥协认罪。
           因此,需要减少逮捕羁押手段的适用,首先降低轻罪羁押比例,在保证行为人自主认知的同时,也保证协商中的相对平等地位。
    (二)限制侦查阶段认罪认罚
          依据2019年最高检联合最高院、公安部、国安部、司法部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),认罪认罚贯彻包括侦查、起诉、审判的诉讼全过程。因而,被追诉人实际在侦查阶段就可能作出认罪认罚的决定。但问题在于,依据《刑事诉讼法》第40条的规定,作为被追诉人重要决策参谋的律师,只有在审查起诉之日起才能开示查阅全部案卷材料。因此,可以认为,侦查阶段的所谓认罪认罚协商,完全是在侦查机关的单方引导下进行的。
           不可否认的是,考虑到侦查阶段证据搜集的敏感,若提前进行案卷开放或者信息沟通,必然会带来相当大的隐匿、毁灭罪证的风险,必要的保密是合理也更是必要的。因此,在知情权与保密义务不能平衡的背景下,笔者以为,就应当据此限制侦查阶段被追诉人认罪认罚的作出,将制度考量限定在审查起诉阶段之后。概言之,既不能保证协商认知合理客观,不如严格限制以避免侵蚀制度公正性。
    (三)积极扩大证据开示范围
          作为认罪认罚制度中核心主体的被追诉人,却往往是对自身信息掌握最为被动的角色。不论是检察院的讯问告知,亦或是审查起诉阶段后律师的会见交流,被追诉人都难以直接查阅获知相关指控事实以及在卷证据。如前述,没有全面客观的情况了解,就不存在真正自主的认罪协商。因此,正如《指导意见》中所强调的,需要“探索证据开示制度”,将传统观念下控辩双方的证据互动扩大至当事行为人,由检察院主导进行相关证据开示。一方面,在进行认罪认罚协商之前,主动进行证据开示,并留给被追诉人充分的思考及与辩护律师商榷的时间;另一方面,证据的开示不能流于形式,尽管出于节省资源、提高效率的考虑,确实无需将全部在案证据予以开示,但针对定罪量刑具有决定性意义的部分证据则必须明确,作为被追诉人知情部分的核心需强制检察机关予以充分开示。


    注   释

    (1) 董坤:《认罪认罚从宽案件中留所上诉问题研究》,载《内蒙古社会科学》2019年第3期。
    (2)顾永忠、肖沛权《"完善认罪认罚从宽制度”的亲历观察与思考、建议》,载《法治研究》2017年第1期。
     (3)熊秋红《比较法视野下的认罪认罚从宽制度》,载《比较法研究》2019年第5期。
     (4)参见胡云腾主编《认罪认罚从宽制度的理解与使用》,人民法院出版社2018年版。
     (5)参见陈光中、马康《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》,载《法学》2016年第8期。
     (6)参见陈瑞华《“认罪认罚”改革的理论反思——给予刑事速裁程序运行经验的考察》,载《当代法学》2016年第4期。
     (7)参见陈光中、马康《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》,载《法学》2016年第8期。
     (8)参见陈瑞华《“认罪认罚”改革的理论反思——给予刑事速裁程序运行经验的考察》,载《当代法学》2016年第4期。
    (编   注:本文荣获南京市法学会刑法刑诉法学研究会举办的认罪认罚从宽制度专题研讨会优秀论文二等奖)

           杨秀云: 江苏博事达律师事务所刑事业务部主任、三级律师、高级合伙人。江苏省律师协会刑事法律业务委员会委员、南京市律师协会刑法专业委员会委员、江苏警官学院兼职教授。主编《疑案的研判:专家论证30例》(南京师范大学出版社版),参与制定江苏省律协《辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引(试行)》等。

    蔡芸琪:江苏博事达律师事务所实习律师。苏州大学法学学士、刑法学硕士。曾发表《“专断医疗”行为的正当化根据及其限制》、《技术规范在人工智能刑法规制中的引入》等文章,参与编写《国家监察学原理》(法律出版社)。



     

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