博事达研究 | 解读《防范和处置非法集资条例》
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  • 博事达研究 | 解读《防范和处置非法集资条例》

    撰  文 |  马    源、蔡芸琪

          所谓非法集资,即是指违反相关规定许可,以许诺还本付息或给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为。实践中,由于中小企业的融资困境一直存在,民间私下的借贷融资活动往往层出不穷,由此也催生出了相关集资乱象。从最初的养老、保健骗局下病毒般的宣传营销,到近年来借助互联网大数据的东风,进一步呈现出高发之势。何谓合法融资?又何谓非法集资?2021年春节前夕《防范和处置非法集资条例》新规的出台,则显然为当下民营企业融资借贷,乃至金融产品的创新发展提供了较为清晰的规范思路与解决方式。

    一、新规出台的背景

          2021年2月,国务院总理李克强签署第737号国务院令,并于春节前一天公布《防范和处置非法集资条例》(以下简称《条例》)。事实上,民间融资的活动由来已久,由此而生的金融乱象也并非近两年来刚刚出现,因此,非法集资类相关政策意见的出台亦非首次。早在2005年,银监会主席刘明康在明确2004年七项工作任务中就曾指出“研究落实非法集资的处置职责。国务院日前已经正式明确,由银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作。”此后相当一段时间内,由国务院、保监会、银监会牵头发布了众多政策通知。但其中,具有司法实践直接适用性的,却仅有2010年最高院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)以及2019年最高院、最高检、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》,碍于发布部门的职责性质,相关问题规定显然并不全面,适用范围也多有局限。而《条例》作为该领域第一步正式法规文件,是在十几年来非法集资办案实践总结的基础上,对上述政策意见、司法解释的一种汇总与调整,无疑对今后该领域的规范治理起到相对充分全面的效果。

    二、《条例》重点概述

         新规共五章四十条,分别为总则、防范、处置、法律责任、附则。其中,对非法集资案件处置中几大重点问题进行了调整或明确。

    (一)调整了“非法集资”的基本概念

        《条例》第2条:“本条例所称非法集资,是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为。”依据该定义,“非法集资”活动实际具有三大突出特征:其一,非法性——违反相关许可或规范;其二,利诱性——以投资回报进行吸纳;其三,不特定性——面向社会公众。

          事实上,2010年最高院《解释》中曾明确“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”可以发现,《条例》将“公开宣传”的手段特征予以删除,是为避免遗漏类似传销性非法集资一对一拉拢、口口相传的隐蔽性宣传渠道。

          但非法集资活动核心特征其实并未改变。实践中,集资手段一般表现为虚假项目招揽,高息回报诱惑、甚至是明星背书宣传。简言之,企业需要避免的或者民众亟需警惕的,正是高息诱导的大规模资金吸收活动。

    (二)明确了非法集资参与主体的责任定位

          依据《条例》第3条、第25条,明确非法集资活动中存在下列三方主体:第一,非法集资人,是指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人;第二,非法集资协助人,是指明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人;第三,非法集资参与人,是指除集资人、协助人之外,参与非法集资活动的单位或个人。简单来说,就是集资活动实际吸纳的投资者们。

    1.非法集资参与人损失自负

           非法集资参与人虽为集资活动的损失方,但在明知相关投资恐涉非法的前提下,仍因贪欲投资参与,显然存在相当过错。因此,《条例》明确了对非法集资参与人的救济原则:应退尽退,清退不足造成的损失,由集资参与人自行承担。”如此,是对公众参与非法集资一定的警醒与敲打——明知山有虎,不可向山行。

           集资活动清退款项的范围包括:a、非法集资资金余额;b、非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益;c、非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益;d、非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产;e、在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益;f、可以作为清退集资资金的其他资产。

    2.非法集资协助人不得获利

           事实上,“杜海涛”事件后,市场对于非法集资关注的视野逐步扩展到了此类明星代言人以及背后的广告宣发商。考虑到明星效益、广告推广对于非法集资活动影响力的巨大作用,对相关帮助宣传推广者的准确定性、严肃负责是必要且合理的。

          据此,《条例》明确“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。”相关代言人或广告企业在集资活动中获得的相应酬劳费用必须予以清退。

          同时,进一步严格广告从业者的审核义务。广告经营者、广告发布者应当依照法律、行政法规查验相关证明文件,核对广告内容。对没有相关证明文件且包含集资内容的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。

    (三)列举了非法集资的具体表现手段

          《条例》第19条对实践中非法集资活动的典型运作方式进行了部分列举说明,包括:a、设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金;b、以发行或者转让股权、债权,募集基金,销售保险产品,或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金;c、在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中,以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金;d、违反法律、行政法规或者国家有关规定,通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息;e、其他涉嫌非法集资的行为。”

          具体类型上看,新规并未对2010年的最高院《解释》进行实质更改变动,相反进行了一定表述概括与精简。相较来说,《解释》细分的十一大类手段方式更为明确,实践中仍可参照适用:a、不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;b、以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;c、以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;d、不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;e、不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;f、不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;g、不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;h、以投资入股的方式非法吸收资金的;i、以委托理财的方式非法吸收资金的;j、利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;k、其他非法吸收资金的行为。

    (五)强调了集资案件防范处置的基本原则

          《条例》第4条:“国家禁止任何形式的非法集资,对非法集资坚持防范为主、打早打小、综合治理、稳妥处置的原则。”

           第一,防范为主。事实上,2017年国务院法制办发出的第一版征求意见稿名为《处置非法集资条例》,而在后续的意见修改中将“防范”写入原则第一项,并最终体现在《条例》名称中,其重要性可见一斑。所谓“防范”,意在强调全面监管预警机制的建设,以及充分宣传普法教育的展开。

          第二,打早打小。将相关违法吸纳资金的行为违法扼杀在摇篮里,避免影响大、规模广、损失重的全国性恶劣集资事件发生。

          第三,综合治理。强调多部门配合,多阶层投入,避免上层单纯倡议时难落实处,单一部门治理下难顾全面的尴尬局面。

         第四,稳妥处置。强调宽严并济的处置方式,在金融创新、民间融资与非法集资之间力求合理有效的调和解决途径。

    (六)厘清了集资案件的负责机制

           为将政策条例落归实处,避免地方政府管理交叉、有责无权等问题冲突,《条例》进一步明确非法集资类案件的负责部门,明晰权责、划定界限。

        首先,省级人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责。

        其次,县级以上人民政府应当明确非法集资处置的牵头部门、乡镇人民政府则应当明确相关工作人员。

          最后,重申强调国务院建立处置非法集资部际联席会议制度,并由银保监会负责牵头会议。依据2007年国务院下发的《处置非法集资部际联席会议制度》和《处置非法集资部际联席会议工作机制》,部际联席会议一般由发改委、公安部、监察部、财政部、建设部、农业部、商务部、人民银行、工商总局、林业局、法制办、新闻办、银监会、证监会、保监会组成,并邀请中宣部、最高院、最高检等18个部门和单位参加,银(保)监会为部际联席会议的牵头单位。2010年教育部、工信部、全国工商联等部门和单位参加到部际联席会议中来,目前成员单位增加到31个。

    (七)细化了集资案件办理的管辖与方式

          一方面,考虑到非法集资对象不特定性的显著特征,分布范围大、人员流动广往往成为极大办案阻碍,据此《条例》明确案件管辖原则,避免交叉监管、责任混淆。其中,非法集资人为单位的,以其登记地为原则;非法集资人为个人的,以其住所地或经常居住地为原则。

          另一方面,考虑到牵头及主管部门并非通常意义上的司法办案机关,《条例》对负责部门的具体职权进行了列举规范。包括:进入调证、询问说明、查阅、复制、封存相关证据;暂停办理涉案单位的设立、变更或者注销登记、要求立即停止、移送公安机关等。

    (八)严格经营主体的登记监管

          为进一步规范金融市场,坚决铲除乱设金融机构、乱开金融业务等障眼乱象,防止无知群众意外受骗无辜损财,《条例》进一步严格规范经营主体的登记管理。
    明确包括个体工商户、企业在内的所有经营主体,在名称和经营范围中不得包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等字样或者内容。

           并由县级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门、市场监督管理部门等有关部门应当建立会商机制,发现企业、个体工商户名称或者经营范围中包含前款规定以外的其他与集资有关的字样或者内容的,及时予以重点关注。

    三、企业面临的变化

           事实上,金融创新与集资规范的平衡一直是市场所关注强调的。长久以来,金融创新发展似乎往往陷入一种“一管就死、一松就乱、一乱再管”的怪异循环。以P2P网贷平机构为例,过去14年里先后有1万多家P2P上线,高峰时同时有5000多家运营,年交易规模约3万亿元,坏账损失率很高。但自从2017年左右开始,执法机关通过持续清理整顿,到2020年11月中旬实际运营的P2P网贷机构已经全部归零。可以看出,由于大量“爆雷”恶性事件的发生,国家对民间金融产品创新以及扩张融资现正趋向保守态度。

         目前《条例》发布的指引下,虽未对非法集资的概念及表现方式进行扩张,但对参与主体以及关联主体的明确定位与强调处置,则必然会造成相应行业的“被迫”冷静、积极自省。

         首先,对于非法集资人,由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的,还可以根据情节轻重责令停产停业,由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书;对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。


          其次,对于非法集资协助人,由处置非法集资牵头部门给予警告,处违法所得1倍以上3倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。同时,受到行政处罚的非法集资人、非法集资协助人,由有关部门建立信用记录,按照规定将其信用记录纳入全国信用信息共享平台。

           最后,对于当下集资宣传中牵涉的互联网信息服务提供者,若未履行对涉嫌非法集资信息的防范和处置义务的,由有关主管部门责令改正,给予警告,没收违法所得;拒不改正或者情节严重的,处10万元以上50万元以下的罚款,并可以根据情节轻重责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款。

         金融发展不能固步自封、创新探索总归必要。但《条例》的出台无疑还是传递了相当明确的政策信号:金融规范迫在眉睫、严格监管势不可挡。也许,在将来监管体系的完备清晰的前提下,金融创新或可迎来机遇发展,但在当下,企业的试探突破还是放慢脚步、缓一缓。

    作者简介


    马   源:中央民族大学法学学士、东南大学法律硕士,江苏博事达律师事务所刑事辩护中心副主任、婚姻家事业务部和“家问家事”团队负责人,心理咨询师,江苏警官学院兼职教授,江苏省工商联法律顾问团成员,江苏省法学会民事诉讼法学、刑事诉讼法学研究会理事 ,南京市律师协会刑事风险防控委员会委员。发表文章《大数据与司法统一适用问题研究》、《论反腐预防机制构建中的律师作用》等,参与编写《企业管理人员刑事法律风险防控研究》(法律出版社),《法治的政府》、《婚姻的危机》(南京师范大学出版社)。
    蔡芸琪:苏州大学法学学士、刑法学硕士,江苏博事达律师事务所实习律师


     

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