简述中国法律顾问在港交所红筹IPO业务中的律师实务
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  • 简述中国法律顾问在港交所红筹IPO业务中的律师实务       

           关于境内企业赴香港在港交所直接上市,所涉及的法律中介机构要比境内上市的复杂,境内须有公司中国律师、券商中国律师,在香港亦须有公司香港律师和券商香港律师。而作为公司中国律师,工作内容与境内上市的公司律师亦有所区别,工作内容具体到架构重组、尽调、内控的制定与审核、出具中国法律意见、参与招股书的制作与审定等方面。根据本次我们服务境内企业香港上市的经验,我们认为涉及法律的每一项工作内容都可能直接关系到上市成功与否的大局,因此律师在对企业IPO服务中既要特别谨慎,但也要吃准法律精神,敢于作出判断,为企业与其他中介团队提供法律支撑。有人认为,律师的工作价值在于“钻法律空子”,律师应当帮助企业掩盖这些“漏洞”;也有人认为,律师只能在合法的范围内提供法律建议,要谨慎执业,对于没有法律依据的内容,一概说“不”,以免将来承担责任。我们认为,律师出具法律意见必须谨慎,绝对不允许有帮助企业弄虚作假掩盖“漏洞”的行为。但对于发现的问题也不能一概说“不”,应当进行深入研究,指出问题所在并提出有价值的创新解决思路,这才是优秀IPO律师能够体现的真正价值。


    一、中国法律顾问主要关注的若干问题
    01
    行业与重组

           不管境内上市还是境外,企业所处的行业可以说实为重要的,不仅是该行业的前景,上市是否能取得直接融资的效果。而在香港上市的过程中,企业所处的行业性直接关系到公司的重组架构怎么搭,是否适合搭红筹。而重组架构的搭建亦直接关系到后续作为上市主体的监管法律适用,尤其在所融资金能否顺利回到境内企业用于生产和后期的顺利退出或转境内上市方面极为关键。
          因此,拟上市境内企业所处行业不能是外商投资产业指导目录的负面清单中的行业(外资禁止或外资限制类),否则在重组架构的搭建上存在限制,尤其是搭建红筹架构时,若行业为负面清单上的行业,境内的外商投资企业不能直接承袭原企业的主营业务,那么该架构搭建就没有意义。故,中国律师在参与香港律师为拟上市企业进行重组架构搭建时,一定要重视企业所处行业的地位与影响力。
           其次,关于拟上市企业的重组,在确立上市主体时,需要研究关注商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部2006年第10号令)中的内容,尤其在架构重组时,要避免直接或间接适用外国投资者并购境内企业的股权或资产的规定,以免在香港上市的同时不能通过境内商务部或省级机关商务部门的审批。
    02
    历史沿革
           通过历史沿革,能够发现发行人目前的股权、资产等是否存在权属争议或瑕疵;同时律师要通过历史沿革对其持续经营的能力做出判断。要关注出资是否存在瑕疵,因为我们发现由于一些历史原因,有些发行人会在企业设立和增资过程中存在出资瑕疵。这类出资瑕疵既有程序性瑕疵,也有实质性瑕疵。解决办法是应当进行补正。还要关注历次股权、资产转让是否存在瑕疵。应当仔细核验发行人历次股权、重大资产转让的转让协议、支付凭证等资料,确认该类转让的真实性和合法性。

    03
    公司的合法存续

           律师要对公司的设立程序、条件和方式符合当时适用的法律法规规定、是否具有独立的法人主体资格、可否独立从事经营活动、注册资本是否已由股东按时足额缴付等等发表意见,以明确公司不存在任何迟延出资或出资不足的情况;不存在根据法律法规或《公司章程》规定可能导致其解散、清算或终止的情形;股东的股权不存在冻结、质押或第三方限制性权益情形;在持续经营方面不存在重大法律障碍,也不存在因违法经营受到市场监督管理部门重大行政处罚的可能等

    04
    关联交易

          关联交易是很多企业上市无法绕开的重要法律问题,也是港交所上市的招股书中明确要求说明的重要内容之一,其重要性和复杂性贯穿拟上市工作的全过程。对此,在拟上市企业的报告期业务经营中,尽量按照法律法规的要求合法处理关联交易,这也是中国律师和香港律师都重点关注的问题。中国律师应根据中国公司法、上市规则及企业上市后相关规范运作指引的规定来理解关联交易,并对拟上市企业的关联交易提出自己的意见。
           对于关联交易,律师要提示企业尽早做到两点:规范与逐步减少。因为拟上市的企业须具备独立面对市场的能力,其赢利不能依赖于关联企业。但由于很多企业关联交易很难避免,因此应要求企业在关联交易方面尽量做到价格公允和程序合规,最重要的是此类关联交易不能影响公司的独立性与独立赢利的能力。律师应对公司独立性给予高度重视,因为实务中由于公司独立性存在问题最终被否的案例很多,其中一部分是因为历史原因形成的,还有的是由于改制不彻底等原因造成的。


    05
    企业内部监控


          赴香港上市的企业,需要特别关注的一个问题是企业内部监控的问题。企业的内控问题,除了企业股东会、董事会治理之外,要特别注重企业是否合规运作,以避免被个别人为操控的重要缩影。因此要认真查阅企业的员工守则、业务经营管理制度、财务管理制度、关键职位继承计划、供应商及采购管理制度等内部控制管理制度是否健全以及相关的落实情况,如若不健全或未能完全落实,中国律师应明确向企业管理层提出并协助企业完善相应的内控制度,使其能够通过港交所要求的内部监控审阅报告。
    06
    资产
          对于不动产,律师应核实公司的不动产权证书、不动产登记簿、国有土地使用权出让合同、土地出让金及税费缴纳凭证等,以此明确公司不动产的权属合法性以及是否存在限制。如果不动产被租赁,应当对相关《房产租赁合同》内容是否合法有效发表意见。如果存在未依法履行报建手续没有权属证明的物业,要明确该在建工程是否已依法取得投资、建设、环境、消防相关主管部门的许可或备案。如果在建工程未在施工许可证规定期限内竣工事项,律师应至建设主管部门进行访谈,知晓该延期竣工事宜的法律风险如何,是否存在被相关政府部门责令拆除的可能,以及如果被要求拆除,该拆除行为是否会对公司的生产经营造成影响等。
    要关注设备等重要资产且进行登记造册,如果公司存在设备资产转让行为,律师要审查有关资产转让的合同是否合法有效,是否已得到有效履行且不存在法律纠纷或风险。
    在知识产权方面,要查实公司是否是相关的知识产权(包括境内著作权、境内专利、域名)的合法所有权人且有权自己使用或许可他人使用;该等知识产权是否在有效期内、是否设置质押以及有无侵犯第三方权利等情况。
           此外,在对外投资和对外应收债权等方面的真实性、合法性都必须全面核实并提出法律意见。

    07
    环境保护

           环境保护也是律师必须关注的重要内容,如果是建设污染环境的项目,必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。根据《建设项目环境保护管理条例》及《中华人民共和国环境影响评价法》规定,国家根据建设项目对环境的影响程度,对建设项目的环境保护实行分类管理:如果建设项目对环境可能造成轻度影响的,应当编制环境影响报告表,对建设项目产生的污染和对环境的影响进行分析或者专项评价;环境影响报告表由建设单位报有审批权的环境保护行政主管部门审批。
           要关注当地环保部门对生产项目环境影响报告表的批复内容以及是否通过竣工环保验收。对有排放污染物的企业要关注是否取得的排污许可证。根据《中华人民共和国环境保护法》的相关规定,经营者应当按照排污许可证的要求排放污染物,未取得排污许可证的,不得排放污染物。故律师应去环保部门调查境内公司在往绩记录期是否存在违反环境保护方面的法律法律、法规和规范性文件的情形,以及是否存在因环境保护方面违法违规行为而被处罚的情形

    08
    税收

          须关注公司适用的税种、税率是否符合法律法规的规定,是否依据相关的法律法规进行申报纳税。提交法律意见书前应当取得公司所在地税务部门出具的无违法违规记录,以此证明公司不存在因违反税务法律法规而受到税务部门处罚的情形。

    09
    劳动用工与社会保险
           对于企业的用工问题,律师应当认真查阅员工花名册、劳动合同、退休返聘协议,以确定公司的劳动合同内容符合中国法律法规的规定并已实际履行。要与当地的人力资源和社会保障局联系并取得书面材料,以证明是否受理过相关的劳动争议仲裁案件,是否有因违反劳动保障法律、法规或者规章受到过行政处罚或者行政处理。
           在社会保险方面,律师应关注公司于往绩记录期内是否在其注册地社会保险管理部门为员工申报缴纳了社会保险费,且已经取得所在地社会保险管理部门出具的无违规证明,不存在因违反社会保险法律、法规或者规章而被行政处罚的情形。要查明公司缴纳住房公积金的情况。依据《住房公积金管理条例》,住房公积金是用人单位及其在职职工按照职工工资总额一定比例逐月缴存,具有义务性、保障性和互助性的一种长期住房储金。如果境内公司未为员工申报缴纳了社会保险费,律师应明确公司将采取何种补救措施以及存在被要求补缴并处罚款的风险。
    10
    外汇登记
          境内企业赴香港上市绕不开红筹架构搭建,若拟上市主体的实际控制人国籍选择为境内居民,就涉及《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号,下称第37号文)规定的境内居民外汇登记的问题。如果不进行37号文登记,境内居民从特殊目的公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用,且会造成境内外商投资企业(WFOE)与境外母公司之间的资金往来(利润、出资等)均不合法,以致可能会对公司境外上市造成实质障碍。因此,中国律师在参与重组时应特别注意37号文登记的问题,及时提示企业的股东或实际控制人进行外汇登记。
          关于登记的具体时间节点问题,办理37号文登记之前,可在境外先行设立特殊目的公司,但除支付公司注册费用外,不得发生其他出资(含境外出资)行为,否则可能会招致罚款等处罚。至于具体37号文登记的时间,各商业银行的要求可能不一致,故建议拟上市企业与拟登记银行提前沟通确认,切记须在境内外商投资企业已出资完毕之前完成37号文登记。
    11
    招股书中涉及中国法律事实的描述
           港交所上市的招股书一般由拟上市公司香港律师和券商的香港律师共同撰写,而公司中国律师和券商的中国律师则需从中国法的角度对招股书中涉及中国法律、行政法规、规范性文件的描述以及拟上市公司在中国境内所设公司及实体的相关法律事实描述(以下合称涉及中国法律事实的描述)进行审阅并提出修改意见。这类招股书中涉及中国法律事实的描述章节主要包括:概要(Summary)、风险因素(Risk Factors)、监管概览(Regulatory Overview)、历史和重组(History and Restructuring)、业务(Business)、关联交易(Connected  Transactions)、主要股东(Substantial Shareholders)、附件XX 法定及一般资料。其中,监管概览(Regulatory Overview)章节中关于中国法律法规部分大部分情况下可能直接由中国律师进行草拟制作。
          中国律师需特别关注招股书中所描述的拟上市公司中国境内子公司在中国境内进行的经营业务是否符合中国法律的有关规定。在审查涉及中国法律事实的描述时,中国律师应尽量根据尽调反映的情况如实进行信息披露。
    二、尽职调查与信息披露是律师一切工作的基础与前提
           尽职调查是律师了解企业的主要途径,其主要工作成果就是信息披露文件等申报文件,如果尽职调不准确或者错误,必然导致申报文件的内容不真实。如果一旦被认定披露或提交虚假材料,后果将会相当严重,可能直接断送了企业上市之路,还会给提供服务的中介机构今后开展相关业务带来负面影响甚至法律责任。因此,包括律师在内的所有中介机构人员必须十分重视尽职调查与信息披露工作。而且企业上市涉及方方面面的利益,其中有员工与管理层、股东间的利益冲突问题,也有竞争对手的“捣乱”与供应商的不合作问题,因为相关的利益冲突有时还会出现“举报”等现象,这些都是律师们无法掌控的。这种时候,如果尽职调查的资料真实、准确与完整,就不用担心。但如果调查有疏漏而导致申报材料有问题,其中的风险就可想而知了。
    调查的内容与方法有更准确的理解,因为尽职调查没有企业的配合不行,企业的相关配合人员就是代表企业与我们律师合作的人员,让他们了解尽职的内容与方法十分重要。律师在给企业发出尽职调查清单后,不能任由企业自行填报,要注意对企业相关人员(一般包括董秘、财务总监、评券项目部门负责人等)进行培训,讲明尽调清单的具体内容和提供资料的具体要求,这样才不会出现企业提供的材料与律师要求不一致,以免浪费律师时间和拖延工作进度。对事实的核查必须细致、充分,对事实的表述必须清晰、明确。同时律师也须做好所内的内部复核工作与工作底稿的收集与整理工作。总之,尽职调查与信息披露是律师一切工作的基础与前提,也是一门很大的学问,需要不断地积累工作经验与自我总结提高才能做好。每个做过IPO业务的律师都会有自己对尽调工作的理解,其重要性怎么强调都不过份。

    三、对披露的公司各方面问题既要谨慎评价又要敢于评价
            可以说中国律师在初期尽调及后续起草并完成中国法律意见书的全过程都伴随着对公司方方面面的问题进行合法性评价以及上市法律障碍的发现与排除问题。企业的问题在所难免,关键是对发现的问题律师应当理清思路,一针见血地指出问题所在并拿出切实可行的解决方案,提供给企业决策方和其他合作方参考。这一点与A股法律顾问工作要求基本没有区别。因此,律师进场摸底尽调之时发现问题很重要,要十分认真仔细对所有相关问题进行排查与分析,不能有模棱两可、犹豫不决的结论,不能有“基本符合”,“大致满足”这样的表述。律师要对事实的明确阐述,并在准确分析后,应得出明确的结论意见,确保所发表的法律意见都有事实基础与法律依据。

    四、中国律师要虚心向他人请教与学习,不断提升自己的专业水平与能力
           律师虽然凭借自己的法律专业水平对公司各方面问题发表法律意见,但由于上市涉及公司问题的方方面面,律师不可能都知晓,因此IPO律师应当虚心向企业管理和业务人员、其他中介团队成员、相关政府人员以及从事其他专业的律师请教,以便做出合法、准确和准确的判断。这里需要特别提的是境外的中介机构团队,港交所IPO项目中的实质性工作内容、工作量其实并不比A股IPO项目少,而且由于跨越不同的法域,IPO项目中的实际工作内容要更复杂多样。这就要求中国律师要以更加开放的心态与其他中介机构并肩推进项目。中国律师应同步发送初稿给各方境外中介机构共同审阅,再结合其他中介机构的意见进行修订后的协议版本,以此达到符合境内、境外有关法律、财务等的多法域要求。中国法律顾问要摒弃在草拟文件中仅与公司单独联系,而其他中介机构特别是境外机构对该等事项事先毫不知情。因为香港IPO业务需要的是多方合作,而非单方操作,多方中介机构之间的同步沟通非常重要。境外证券市场相对历史悠久,监管制度相对稳定、完善、理念清晰。境外中介机构在工作技术、流程控制、文字质量要求等方面也相对更为成熟和细腻,有很多值得借鉴和学习之处,中国律师如果能够在服务中潜心观察并虚心请教,将会对提升自己的IPO专业服务水平大有裨益。

    作者简介



    姚彬
    江苏博事达律师事务所管委会主任;一级律师,江苏省国际商会副会长;中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员;中国贸促会调解中心CEPA投资协议争端调解员;新加坡国际调解中心专家调解员(中国);南京财经大学法学院兼职硕士研究生导师;江苏省法学会担保物权研究中心研究员。

    李丰
    江苏博事达律师事务所专职律师,破产重整业务部主任。


    时文娟

    江苏博事达律师事务所专职律师,中级职称,涉外法律业务部主任,执业以来已成功处理多起商事案件,并致力于公司股权法律事务、涉外民商事争议解决、多元化纠纷解决机制的实践和研究。


     

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