俞成发与江苏华兴化学工程建设有限公司 赔偿金、养老保险待遇纠纷一案
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    赔偿金、养老保险待遇纠纷一案

    周春蕾



    案情简介

      俞成发,男,汉族,1956年9月14日生,2006年8月1日进入江苏华兴化学工程建设有限公司(以下简称华兴公司)从事试压工工作,双方的劳动合同(即《劳动用工协议》)每年一签,最后一份劳动合同约定的期限自2015年6月1日至2016年6月20日, 2016年12月29日,华兴公司与俞成发终止劳动关系,2017年4月19日,俞成发向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,因劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理决定,俞成发遂向人民法院起诉要求:华兴公司承担违法解除劳动合同赔偿金和养老保险待遇损失。
      庭审过程中,俞成发提供了自2008年1月1日至2017年1月25日 的农业银行卡交易明细,证明2008年已经入职,最近12个月平均工资5438元;申请证人林士根出庭作证,证明其2006年8月入职且未缴纳社会保险的事实。华兴公司对银行交易明细的真实性没有异议,并依此推断俞成发的入职时间是2008年1月,对证人林士根的证言真实性不予认可,华兴公司提供了俞成发签字的承诺一份、声明四份,证明俞成发自2011年4月22日起逐年向华兴公司递交申请,主要内容是:俞成发已经缴纳了社会保险,本人要求不在华兴公司参加社会保险,请华兴公司将企业应承担的部分放在工资中一并支付,如本人反悔,那么补缴社会保险所需的所有费用和相关的费用由本人承担。证明华兴公司未为俞成发缴纳社会保险的原因,自2012年4月起每月向俞成发支付保险补贴,合计支付39481元;申请证人张振生、周利军出庭作证,证明俞成发的离职原因是不愿加班、主动辞职。俞成发对承诺、声明的真实性没有异议,提出承诺、声明是华兴公司提供的格式文本,如果不签字就无法继续工作;对张振生、周利军二位证人证言的真实性不予认可,表示自己从未提出辞职。
       【代理意见】
        我方认为:华兴公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金和养老保险待遇损失。具体如下:
      一、俞成发与华兴公司之间的劳动关系,不因俞成发达到法定退休年龄自然终止。
    劳动者主体资格尚无明确的年龄上限规定,劳动者达到法定退休年龄并不意味着丧失了劳动能力,达到法定退休年龄的劳动者仍有法律赋予的劳动权。根据最高人民法院的答复意见,对超过法定退休年龄的务工农民在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当依法认定为工伤。认定工伤的前提条件即是劳动者与用人单位存在劳动关系。所以劳动者与用人单位劳动关系的主体资格标准不受退休年龄的限制。《劳动合同法》第四十四条第二款规定:劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。本案中,双方虽在2016年6月20日后未续签劳动合同,但俞成发一直在华兴公司工作,华兴公司也未表示异议,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同,俞成发达到法定退休年龄后,未能享受基本养老保险待遇,故此双方之间仍是劳动关系,俞成发仍应受到劳动法律法规的保护。
    二、华兴公司应当支付俞成发违法解除劳动合同赔偿金。
      《劳动争议调解仲裁法》第六条:发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条:因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。
    1、应认定华兴公司无法定理由单方解除劳动关系。
      本案中,关于解除劳动关系原因,双方各执一词!依据法律规定,应由华兴公司对俞成发的离职原因承担举证责任。华兴公司提供的二位证人,系在职员工,与单位存在管理和被管理的关系,其证言的真实性无法确认,且证人证言仅能证明,双方因加班问题发生争议,俞成发不愿加班的事实,不能证明俞成发主动辞职的事实,故应由华兴公司承担举证不能的不利后果。
    2、应认定俞成发的入职时间是2006年8月。
      本案中,华兴公司作为俞成发的管理方,掌握着相应的劳动人事资料,应当提供有效证据证明俞成发的入职时间。华兴公司在庭审中未提供任何证据,仅以俞成发提供的银行卡交易明细,推断俞成发的入职时间是2008年1月,显然属于不能举证证明或拒不提供证据证明,故意使事实处于真伪不明的状态,故应当采信俞成发2006年8月入职的陈述。
      依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中,俞成发工作年限为10年,其提供的银行卡交易明细可以证明最近12个月平均工资5438元,故赔偿金应计算为108760元(5438元/月×10个月×2倍)
    三、华兴公司应当支付俞成发养老保险待遇损失。
      根据《劳动法》、《社会保险法》等规定,为劳动者参加社会保险是用人单位的法定义务,具有强制性,不能因当事人之间的合意而规避。本案中,即使确系俞成发提出不用缴纳社会保险,华兴公司也不能直接以社保补贴代替参加社保,该行为因违反法律强制性规定而无效,故华兴公司应当赔偿俞成发因此产生的养老保险待遇损失;俞成发2016年9月14日才年满60周岁,才产生养老保险待遇损失,应以该时间起算诉讼时效,而俞成发在2017年4月就提起诉讼,故其申诉未超过一年时效;苏高法审委 【2011】14号文第二十条:劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失,且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的,自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起,如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年,用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。依此规定,俞成发已过法定退休年龄,经向社会保险经办机构核实不能补办,华兴公司应当以俞成发年满60周岁时上一年度南京市社平工资为标准赔偿养老保险待遇损失,故养老保险待遇应计算为65788元(78946/12×10个月)。
    【判决结果】
    法院判决:
      一、被告江苏华兴化学工程建设有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告俞成发养老保险待遇损失26306.9元;
      二、驳回原告俞成发的其他诉讼请求。                                                                                                    
    【裁判文书】
    法院认为争议焦点:
    一、华兴公司是否应当向俞成发支付违法解除劳动合同赔偿金?
    二、俞成发系何时入职华兴公司? 
    三、华兴公司是否应当向俞成发支付养老保险待遇损失?
    四、俞成发养老保险待遇损失的诉讼请求有无超过时效?     
    五、社保补贴是否应当在养老保险待遇中予以扣除?                      
      针对第1争议焦点:根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止,用人单位因此享有任意解除超年龄劳动者劳动合同的权利,不再存在经济补偿或赔偿的问题,故对俞成发有关违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。                                            
      针对第2争议焦点: 华兴公司未能提供有效证据证明俞成发的入职时间,故采信俞成发的陈述,认定其于2006年8月入职。                                
      针对第3点争议焦点:虽然俞成发向华兴公司出具了不参加社会保险的申请,但因违反国家强制制度而无效,华兴公司应当支付俞成发养老保险待遇损失65788.3元。           针对第4争议焦点:俞成发达到法定退休年龄时起才开始产生养老保险待遇损失,俞成发的申诉并未超过时效。 
      针对第5争议焦点:华兴公司在履行劳动合同过程中发放的社会保险补贴,应当予以扣减,根据现有证据,应扣减金额为39481.4元。 
    【案例评析】
    律师通过本案的办理,梳理出以下几个焦点问题:
    一、超过法定退休年龄没有经济补偿金或赔偿金。
      《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:劳动者达到法定退休年龄,劳动合同终止。该条虽不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止,但赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权。《劳动合同法》第四十六条关于经济补偿金的支付情形有明确的规定,其中并没有规定劳动者达到退休年龄导致劳动合同终止的需要支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止时,亦没有规定因劳动者达到法定退休年龄终止劳动关系需支付经济补偿金。经济补偿金是为了劳动者在换工作再就业的空档期有个生活保障,既然劳动者达法定退休年龄后,从法律层面可以不再就业,那么用人单位也就无需支付经济补偿金的必要。
    二、不缴社保承诺的效力和风险。
      用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费,为职工参加社会保险是用人单位的法定义务,属于法律的强制性规定,不能按用人单位和劳动者双方的约定而排除,不缴社保承诺因不符合法律强制性规定而无效。 
    1、签订不缴社保承诺对用人单位的风险。
      首先,用人单位必需在限期内缴纳或补足社会保险费。任何知情人都有权向劳动行政管理部门举报、投诉,经查证属实后,依据《社会保险法》第六十三条规定,社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足。其次,劳动者因用人单位未及时缴纳社会保险,而无法享受社会保险待遇的,可以要求用人单位赔偿损失。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定:劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。再次,用人单位会面临社保机构的行政处罚。社保机构既有权依据《社会保险法》第八十四条规定,对不办理社保登记的用人单位及负责人直接罚款;也有权依据《社会保险法》第八十五条规定,对未按时足额缴纳社会保险费的用人单位有权直接罚款;还有权依据《社会保险法》第六十三条规定,对未缴或欠缴用人单位采取直接划扣银行账户,或申请法院扣押、查封、拍卖财产等强制措施。
    2、签订不缴社保承诺后对劳动者的风险。
      首先,经济补偿金无法主张。苏高法审委【2009】47号文第16条明确规定:因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费,或者未参加某项社会保险险种,劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的,不予支持。其次,劳动者已领取的社保补贴应予返还。既然双方的不缴社保承诺无效,用人单位仍需要继续为劳动者补缴社会保险,那么劳动者就应该返还已领取的社保补贴,一下子要退还几年,甚至十几年的社保补贴,这对不少劳动者来讲经济压力还是很大的。再次,劳动者对因不缴社保导致的损失需按过错承担部分责任。假如职工因病住院产生了大额医疗费,因为未缴社保而无法报销,这个损失该由谁承担?一般来说,法院认为虽然不缴社保承诺无效,但是该无效行为发生的原因,用人单位和劳动者均有过错,一般会按过错比例来判决双方责任。
    三、养老保险待遇损失的给付标准和领取条件。
      现实中,部分用人单位并没有为全体劳动者参加社会保险,以至于部分劳动者达到法定退休年龄时无法办理法定退休手续及领取退休金,这类劳动者达到法定退休年龄被终止劳动关系时,既没有经济补偿金,也没有退休金,日后的生活将难以得到有效的保障。为了体现公平合理与权利义务对等原则,为了保障劳动者必要的合法权益,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定,直接赋予劳动者对未缴纳社保造成的损失进行索赔救济的权限。《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第二十条规定,进一步细化了养老保险待遇损失的给付标准和领取条件,劳动者获取养老保险待遇损失的前提是劳动社保部门证明不能补缴社保,如果社保部门能够补缴社保,那劳动者主张的养老保险待遇损失就无法得到支持。
    【结语和建议】
      很多劳动者由于职业不稳定、流动性较强等原因,不愿意缴纳社会保险费,更愿意用人单位以工资形式直接发放,而用人单位为了降低用工成本,也愿意采取所谓“社保补贴”等现金形式支付给劳动者。但是,违法操作,也许能逃得一时,但未必能逃得一世!不缴纳社保,对于用人单位和劳动者都有风险。对劳动者而言,在其年老、疾病、失业、生育等情形下极易失去社会保障,这些风险个人往往难以应对。从用人单位角度看,用工成本似乎降低了,但实际上,劳动者在离职后,往往会要求单位补缴社会保险,即使不能补缴,也会要求单位承担相应的损失,如果劳动者发生人身的伤亡,在构成工伤的情形下,用人单位将会产生更大的损失。 




     

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