常某与某证券公司侵权损害赔偿纠纷案
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    姚彬、单晓燕


    【案情简介】


    2009年8月,常某联系某证券公司的员工石某,要求购买此前经其推荐的“稳信赢”理财产品,石某表明该理财产品系某证券公司内部发行,须将款存入石某的个人账户才能购买。因石某在收取款项的同时,要求常某填写“业务申请表”和“特殊业务申请表”,并加盖内部理财专用章和业务专用章,并向常某出具盖有“内部理财产品专用章”和业务专用章的“内部理财专用表”(该表下方注有“请遵守公司相关内部保密规定-只限内部亲属购买”),常某遂将50万元汇入石某指定的其个人招商银行账户。自此,截至2011年8月,常某通过银行转账及银行柜台存款的方式陆续支付给石某款项累计共2100多万,期间因返还本金、支付利息等原因石某支付给常某300多万。

    2011年8月,因石某及其同伙姚某因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留后,常某方知该“稳信赢”理财产品乃石某虚构,内部理财专用章、业务专用章和内部理财专用表均为石某伪造。2012年经刑事案件处理,追回并发还常某被骗数额1061多万元,但原告仍有7984644.8元未能追回。

    2013年7月,常某遂以石某乃某证券公司的员工,在长达三年多的时间内石某以公司理财产品骗取财物而未被某证券公司发现,某证券公司存在明显的监管失职、放任管理的重大过错而致常某损失为由,诉至法院要求某证券公司及其某营业部承担常某的未获返还的资金及利息损失13078484.16元。

    事实上,因石某诈骗的其他被害人42名,也向法院提起了民事赔偿诉讼,该案是43人的集团诉讼,常某案的裁判结果同样适用于其他被害人。

    【代理意见】

    我们认为,石某为某证券公司客户经理,具有负责为客户办理炒股、理财等业务的职权,在某证券公司营业厅的工作场所为原告介绍理财产品并办理理财购买业务、用某证券公司的专用申请表与常某签订合同收取理财款项。种种行为均致使常某对石某履行的是职务行为深信不疑。石某在长达三年多的时间多次以证券公司理财产品的名义骗取了常某上千万元的款项,而不为某证券公司所知,证券公司具有明显地严重监管失职,对员工用人失察、放任管理的重大过错,从而导致了常某的巨大损失,依照最高院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定,某证券公司及其某营业部应承担赔偿责任。

    一、某证券公司及其营业部风险控制及内控制度不健全,对员工、合同等监管不力,用人失察,具有重大过错

    《证券公司监督管理条例》第二十七条规定,证券公司应当按照审慎经营的原则,建立健全风险管理与内部控制制度,防范和控制风险。证券公司作为特殊的风险金融主体,国家的法律法规对其业务经营、管理制度、风险控制及内控制度有更为严格的规定。证监会《证券公司内部控制指引》(下称“《指引》”)第十三条对于证券公司业务监控制度进行了更加详细的规定,证券公司应建立清晰合理的组织结构,依据所处环境和自身经营特点设立严密有效的三道业务监控防线:(一)建立重要一线岗位双人、双职、双责为基础的第一道防线,并加强对单人单岗业务的监控。与资金、有价证券、重要空白凭证、业务合同、印章等直接接触的岗位和涉及信息系统安全的岗位,应当实行双人负责制。(二)建立相关部门、相关岗位之间相互制衡、监督的第二道防线。不同部门应有明确的职责分工,不相容职务应当分离。(三)建立独立的监督检查部门对各项业务、各部门、各分支机构、各岗位全面实施监控、检查和反馈的第三道防线。但是,某证券公司及营业部却未严格遵守上述规定。虽然某证券公司在庭审中举证了该公司具有相关的规章制度,但该制度却没有得到某证券公司及营业部的有效实施,而只是流于形式,在能控未控,能查未查的情况下,以致最终造成客户的重大损失。

    1.石某利用其身份长期诈骗众多受害人,而某证券公司及营业部却一无所知,表明其风险控制及内控制度不健全,某证券公司及营业部明显属于监管失职。

    证监会《指引》第八十条规定,证券公司应加强对各营业场所“工作室”(包括网上工作室)和集会性投资咨询活动的集中管理和风险控制,确保向公众提供证券投资咨询服务人员具备证券投资咨询人员执业资格,确保相关活动已履行报备手续,确保证券公司所辖营业场所没有非法投资咨询活动。根据石某在2015年5月22日的《谈话笔录》中供述,石某犯罪所涉及的表格其中有些是在证券公司伪造,存放于证券公司,石某接待受害者,受害者购买涉案的理财产品是于上班时间在证券公司营业场所进行,相关申请表的填写及伪造公章的加盖也都是在证券公司,这与包含常某在内的四十余名受害人的《询问笔录》中的陈述是一致的。这些陈述一一表明,本案中诈骗工具制作、存放,以及诈骗行为的实施都是发生在证券公司营业场所,且众多受害人在四年间频繁往来于证券公司营业场所,同时这些交易都在证券公司场所智能监控范围(证券场所依法必须配套交易监控系统),但某证券公司及营业部却未有任何察觉。再从一般常识进行判断,石某在四年里有如此多的“客户”,但这些“客户”最终却没有一个成为公司的客户,出于公司利益考虑,难度不值得怀疑吗?这些都恰恰说明证券公司内部风险控制及监管严重失职,存在重大过错。

    2.某证券公司及营业部在合同和公章管理上严重失职

    《指引》第二十三条规定,证券公司应按照专人管理、相互牵制、适当审批、严格登记的原则,加强对合同、票据、印章、密押等的管理。重要合同和票据应有连号控制、作废控制、空白凭证控制以及领用登记控制等专门措施。证券公司公章、合同专用章、业务专用章、财务专用章、电子印签等的保管、审批、使用等应适当分离、相关牵制。石某在诈骗中国不仅仅是使用伪造的合同,还将某证券公司及营业部对外进行理财销售的重要合同《集合资产管理计划业务申请表》及《集合资产管理计划特殊业务申请表》作为诈骗的主要合同进行使用。某证券公司营业部工作人员沈某在《询问笔录》中陈述,石某使用的上述两种表格,没有专人保管,平时都放在柜台里,石某本人也在供述中提到表格所有工作人员都能拿得到。而按照《指引》的规定,合同管理应按专人管理、相互牵制、适当审批、严格登记的原则,但石某手中却持有大量的上述表格。石某利用某证券公司对外制式合同更增加了其代表证券公司的欺骗性。另外,在公章管理上,据石某的供述所称,公司业务章放柜台,柜台工作的业务员可以拿到,且石某也确实在基金销售合同上偷盖到了某证券公司的公章。由此可见,某证券公司及营业部在合同、公章监管上严重失职。

    3.因某证券公司及营业部对人员监管失职,石某得以长期违规炒股进而欠债,最终走上诈骗之路

    国务院《证券公司监督管理条例》第三十五条规定,证券公司应建立并实施有效的管理制度,防范其从业人员直接或以化名、他人名义持有、买卖股票,收受他人赠送的股票。石某作为某证券公司某营业部的员工,担任客户经理一职,在石某的供述里被问及证券公司是否允许员工私下炒股时,石某的回答是没有硬性规定,这显然是某证券公司在员工合规管控教育方面失职。石某在某证券公司营业部工作期间,利用其亲属名义进行炒股长达10余年,且违规盗用他人的正常开户基金用于自己炒股,后因炒股亏损对姚某负有高额欠款,姚某及其家属曾经在2009年初因为向石某追讨欠款一事三番两次的闹至某证券公司处(见姚某的第四次《询问笔录》),石某在供述中谈到此事时说,证券公司的营业部经理知道此事,但公司没有做相关调查和处理。此后,石某为了偿还姚某的欠款才实施了本案的诈骗活动。我们可以设想,如果当时公司对此事做一点基本调查,都可以发现石某违规炒股的行为,其后必然会对其进行相应的处理,那么还会有石某近似肆无忌惮、猖狂的诈骗行为吗?可惜的是,从2007年至2011年案发,石某一直在利用其亲属甚至近亲属的名义从事上述炒股行为,证券公司却到案发时才发现,说明了某证券公司及营业部在员工管理制度上的混乱,最终导致了受害人被骗的结果。

    二、某证券公司及营业部风险控制及内控部门严重失职,对员工失察,放任管理的重大过错与受害人的损失具有直接的因果关系

    第一,从石某诈骗行为的诱因上来说,石某正因长期违规炒股行为而对姚某负有大笔欠款,正是为了偿还欠款才起的诈骗动机。第二,从石某整个诈骗的过程上而言,某证券公司及营业部的风险控制及内控严重失职,导致石某能够利用其身份上的便利、使用某证券公司及营业部疏忽管理的合同版本骗取受害人的信任和虚假理财,某证券公司及营业部在金融理财业务的审查、办理、跟踪检查等环节具有明显疏漏。正是因为上述重大过错,直接导致了受害人产生对石某的信任,从而导致受害人遭受重大损失。因此,某证券公司及营业部的重大过错行为与受害人(原告常某)的损失之间具有直接的因果关系。

    三、常某在石某的诈骗活动中不存在过错

    证券公司作为特殊的金融主体,是国家法律法规要求严控下的经营金融主体,要求其对员工进行特殊监管就是要防止像本案类似的诈骗行为的发生,某证券公司及营业部疏忽防范的这种重大失职成本不能归于受害人,不能以无法识别、被欺骗而强加于受害人。某证券公司营业执照的经营范围上可以看到经营“客户资产管理业务”这一项,石某是某证券公司营业部的员工,长期做理财业务,从工作装到工作牌,从工作场所到所使用的合同版本,不无代表着某证券公司,特别是受害人曾经在某证券公司处理财,从客观上辨别其业务的真伪性根本是不可能的。因此,受害人主观上不存在过错。对于某证券公司多次提到的石某将钱款交由石某个人账户的违反其资金托管,常某曾在某证券办理开户手续时签署的《证券交易委托代理协议书》第二条约定“乙方(某证券公司)向甲方(常某)作如下声明:3.乙方确认其向甲方提供的委托方式以双方约定的委托为准”。而在与某证券公司签订的《集合资产管理计划特殊业务申请表》的第4条,关于资金托管一项,双方并没有约定。由此可见,双方约定的额委托方式不一定是由第三方进行资金托管,双方也并未约定资金托管,因此,常某在签订合同后将资金交由某证券公司的员工石某并不存在轻信或者过错。综上,常某对于与石某的整个交易过程已经尽到普通金融消费者的审慎义务。

    四、利息损失应按照中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算

    按照《侵权责任法》的相关规定,侵权人对财产造成损害的,应当赔偿受害人的实际损失,包括对现有理财产品造成的损害以及侵权行为发生时可预见的可得利益。常某投资理财产品,期待得到相应的利益回报,因此,常某的实际损失应当包括本金及其利息(可以预见的可得利益应高于银行存款利率,否则也没必要购买理财产品了)。

    另外,《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见》第一百二十四条规定,“借款双方因利率发生争议,如果约定不明又不能证明的,可以比照银行同类贷款利率计算”,参照上述条款的精神,常某的资金被侵占至今已达7年有余,其损失应按照中国人民银行同期贷款基准利率进行计算,才能合理的弥补常某的损失。

           综上所述,我们认为,常某在整个集资诈骗过程中不存在过错,某证券公司及营业部应承担常某诉请的全部损失;同时,利息计算应当按照中国人民银行同期贷款利率计算,以弥补常某的合理损失。

    五、关于法律适用问题

    我方认为,本案符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定,“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任”。南京证券公司及营业部应当承担赔偿责任而不是补充赔偿责任。

    【判决结果】

    一审法院判决某证券公司某营业部于判决生效之日起赔偿常某本金及利息损失8237641.16元(利息计算至2015年6月30日),以及自2015年7月1日起以7984644.8元为本金,按同期银行五年期存款基准利率计算至实际付款之日的利息的70%;某证券公司对其某证券营业部上述债务承担连带责任。

    二审判决为撤销一审判决,发回重审。

    再审后,在法院的主持下,常某与某证券公司达成了调解协议,双方一致同意某证券公司及其某营业部补偿截止2015年6月30日常某本金和利息损失11768058.8元中的48%,即54万元;某证券公司及其某营业部补偿常某2015年7月1日至2017年5月5日以7984644.8元为本金的利息损失的1/3,计16万元。上述合计580万元于调解书生效之日起十日内付清。

    而本案集团诉讼的其他42人的案件,在常某与某证券公司及营业部达成调解协议后,其他42人的案件也立即调解结案。

    【裁判文书】

    一审法院认为:本案的争议焦点为某证券公司及其营业部是否存在过错,如有过错应如何承担责任。

    就该问题,法院认为石某实施的集资诈骗行为并非某证券公司及其营业部授意,不属于石某执行工作任务的行为。但某证券公司及营业部作为金融机构,对在其营业场所进行投资的客户及其资金安全应尽相应的安全保障义务。石某以某证券公司工作人员的身份实施集资诈骗的侵权行为,且部分集资诈骗行为实施地点在其营业部的营业场所,其侵权行为涉及人数众多,持续时间较长。石某领用、填写申请表、盖伪造的印章等行为部分发生于被告的营业场所,某证券公司却长期未发现;某证券公司主张石某在营业部工作,其职责为客户管理和服务,没有销售理财产品和收取客户资金的权限,但其并未以有效的方式将各工作人员的职责内容向客户公示,以致常某等人通过石某的工作胸牌、名片等无法了解石某的工作职责范围。石某长期使用其亲属名义买卖、持有股票,虽与常某的损失之间无直接因果关系,但一定程度上反映了某证券公司对员工及业务管理上存在疏漏。由于某证券公司营业部未善尽对客户的安全保障义务,致使石某侵权行为得以实施,造成常某的损失。对此,某证券公司某营业部应就常某的损失承担70%的补充赔偿责任,某证券公司对其营业部的债务承担清偿责任。

    石某在集资诈骗过程中多处行为违反有关投资管理的规定,但常某却轻信而未加识别;常某将钱款交至石某的个人账户,致使某证券公司对常某的资金无从管控;对某证券公司营业部在“业务申请表”、“特殊业务申请表”中对客户提示和要求,常某未加注意和遵守等常某自身存在的过错亦是导致常某损失的原因,因此常某应自行承担其余部分的损失。

    【案例评析】

    本案经历一审、二审和再审,虽以达成调解结案,但是该案折射出的法律问题值得进一步深入探讨:第一,本案的请求权基础是表见代理还是侵权?第二,本案某证券公司及营业部承担的是直接赔偿责任还是补充责任?第三,常某是否存在过错?某证券公司及营业部应承担全部责任还是部分责任?

     一、本案的请求权基础是表见代理还是侵权?

    《合同法》 第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。根据 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条的规定,合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。由此可见,合同相对人主张构成表见代理的,负有严格的举证责任,不仅应举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象要素,还应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中,石某在某证券公司的营业场所、佩戴某证券公司的工作胸牌、拿着某证券公司的业务申请表和特殊业务申请表,使用某证券公司某营业部的真实业务专用章,使常某产生其代表某证券公司的信赖。但是,常某在交易过程中一直将理财的欠款交由石某个人账户,而非某证券公司营业部的公司账户,确实有主观过失,而且石某销售给常某的理财产品为伪造的,并非某证券公司真实存在,也并非某证券公司授权,不属于执行工作任务的行为。因此,根据上述举证标准,本案难以认定为表见代理。

    关于某证券公司营业部是否构成侵权。根据《侵权责任法》第六条的规定,侵权责任的承担须具备损害事实、过错行为和因果关系构成要件。本案中,某证券公司及营业部的风险控制、内控监督、以及员工、合同管理违反了《证券公司监督管理条例》等法律法规的规定,是为行为违法,且其员工管理制度、风控制度很多流于形式,未依法践行是为具有主观过错;某证券公司的风险控制和内控管理失职、对员工、合同管理不力因而造成了常某的巨大经济损失;因此,本案某证券公司及营业部构成侵权,应承担相应的侵权责任。

    二、本案某证券公司承担的是直接赔偿责任还是补充责任?

    除了《侵权责任法》法定的无过错责任和补充赔偿责任以外,一般侵权均应依法承担侵权赔偿责任。其中,《侵权责任法》规定的补充赔偿责任共有三种情况:第一种是被派遣的工作人员职务侵权;第二种是安全保障义务人对第三人侵权未尽保证义务;第三种是幼儿园、学校或其他教育机构对无行为能力人或限制民事行为能力人侵权的补充责任。其中,安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,所负有的在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。其主要是一种积极的作为义务,而违反安全保障义务的行为是违反安全保障义务侵权责任的首要构成要件,一般表现为消极的不作为。具体表现为安全保障义务的人未尽适当注意义务,应当作为而没有作为,没有履行安全保障义务,给受保护人的权利造成损害。

    本案中,某证券公司及营业部虽是公共场所的管理人,但在其工作人员石某实施诈骗行为致使常某损害的行为中,某证券公司及营业部应承担的并非是安全保障义务。实际上是某证券公司及营业部因其风险控制、内控管理、员工、合同管理失职和不力而构成了侵权行为。此外,《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定,“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任”。可见,本案某证券公司应承担的是直接的侵权赔偿责任,而非补充责任。

    三、常某是否存在过错?某证券公司及营业部应承担全部责任还是部分责任?

    《侵权责任法》26条规定,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。因此,本案中某证券公司及营业部承担的是全部侵权责任还是部分责任,应判断常某是否存在过错,如果常某存在过错,则可减轻某证券公司及营业部的侵权责任承担,即承担部分责任。本案中,常某在某证券公司的工作人员石某购买理财产品之前,实际上是具有理财的经验的,而其仍将与石某交易的理财欠款交由石某个人账户而非某证券公司账户,确实令人无法相信其没有任何过错和过失,因此,常某的行为的确有过错之嫌。据此,某证券公司及营业部有法定的依据减轻其侵权责任承担,其不应该承担全部侵权责任。

    【结语和建议】

    本案具有一定的代表意义,证券公司作为金融机构,对于其内部控制和员工有着更严格的监管义务,若其内部风险控制管理方面存在疏漏,应对客户承担怎样的责任。如果员工伪造虚假理财造成客户巨额经济损失的,证券公司是否要承担侵权责任,如何减轻责任承担,都是值得探讨的问题。虽然本案最终以调解结案,但是某证券公司愿意出到被害人损害的48%的比例作为息讼的代价,从反面也反映出了其在本案中的被动地位。

    虽然侵权责任作为常见的民事责任案件,但是特定情况下能否直接适用《侵权责任法》作为依据来判断当事人的责任承担也是需要具体案例具体分析的,尤其是金融机构作为主体之一,更应该关注到金融管制方面的特殊法律法规的规定。

    为什么本案能得以发生,石某能够利用其证券公司员工的身份骗取巨额的虚假理财欠款用于挥霍炒股呢,主要原因在于某证券公司的管控失职。因此,建议证券等金融机构严格做好风险控制和内控管理,严加管理和教育员工,防止出现类似事件的发生。而对于普通金融消费者而言,要加强金融理财和消费的知识,可以提前咨询律师等专业人员其可能存在的风险,并注意资金不可随意交到某个人账户。




     

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