黑白施工合同均无效,工程价款应参照实际履行合同进行结算
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    承办律师:王兴元    周    


    【裁判要旨】

          《建设工程施工合同》违反《招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的规定,中标无效,据此签署的备案合同无效。多份《建设工程施工合同》均无效情形下,工程价款应参照发承包人双方履行的合同进行结算。


    【案情摘要】

    原告:王XX
    被告:江苏XX房地产开发有限公司(以下简称甲公司)
    被告:射阳县XX工程有限公司(以下简称乙公司)
           2007年5月10日,甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》,约定由乙公司承建甲公司开发的凤凰花苑15#-21#共7幢住宅楼,合同价款为2500万元,承包范围是土建、给排水、电器工程,开工日期为2007年6月1日,竣工日期为2007年11月25日,总工期为175天。合同价款采用按实际发生工程量方式确定,合同价款调整方法按照盱眙县信息价;合同文件组成及解释顺序为:1、本合同协议书,2、中标通知书,3、投标书及附件……10、双方洽谈补充协议。2007年6月20日,甲公司与乙公司签订《凤凰花苑住宅楼工程施工补充协议书》(以下简称《补充协议》),明确工程价款结算方式为:总工程款按江苏省建筑工程预算定额(2004)下浮12.8%,材料按盱眙县建材同期信息价结算,由乙公司开具地税发票结算,门窗、水电安装的材料单价按市场实际价经甲公司签证结算。同年7月17日,甲公司与乙公司又签订《建设工程施工合同》一份,该合同关于工程名称、承包范围、合同价款结算以及合同文件组成及解释顺序的约定均与2007年5月10日所签《建设工程施工合同》一致,此外还约定:开工日期为2007年7月18日,竣工日期为2008年2月18日,总工期为200日历天,合同价款为1736万元。2008年5月,因凤凰花苑15#-19#楼的实际施工人贾XX停建该工程,贾XX及乙公司找王XX继续完成该5幢楼未完工程量。王XX于2008年5月15日进场施工,于2009年4月16日与乙公司凤凰花苑项目部补签《协议》,内容为:关于凤凰花苑15#-21#楼工程负责人贾XX暂不在盱眙县这段时间,因工程急需要按期交付给发包方,现将剩余工程量交给贾XX的合伙人王XX负责完成。1、15#-19#楼的剩余工程量必须在2009年6月1日前完成;2、乙公司应按所完成的工程量进度进行付款,付款手续由王XX到项目部办理;3、项目部保证(除扣管理费外)确保资金到位,但王XX必须提供所需资金计划表后,工程款由甲公司直接付给工人工资、材料款,王XX即时完善财务手续;4、从即日起该工程的工期、质量、安全由王XX负责。王XX与乙公司副总经理在该协议上签名,甲公司总经理作为见证方代表签名。后经王XX与乙公司结算,确认贾XX以乙公司名义施工至2008年5月已完工程量价款为681.903502万元,甲公司对该数额无异议。王XX承建的工程于2009年6至7月逐步完工。2009年10月,在工程未经竣工验收的情况下,甲公司占有王XX施工房屋,并出售完毕。
           原告诉称:经决算,凤凰花苑15#-19#共5幢楼的工程总造价为2642.82万元,扣除乙公司于2008年5月已完工程量价款约682万元,以及甲公司在施工过程中向王XX支付的工程款,甲公司尚欠王XX工程款约600万元,据此向江苏省淮安市中级人民法院(以下简称一审法院)提出诉讼请求:1、甲公司支付工程款600万元及利息55.846万元(自2009年11月1日起至2011年6月30日止);2、乙公司违法分包工程应对甲公司的欠款承担连带责任。
           甲公司辩称:一、王XX无权向其要求支付工程款。1、凤凰花苑15#-21#共7幢楼是甲公司开发并经招投标,由乙公司中标承建的工程,根据合同相对性原则,只能由乙公司主张权利,而不是王XX;2、凤凰花苑15#-21#共7幢楼原来是由贾XX借用乙公司资质,以乙公司名义与甲公司签订合同并施工,后由贾XX将其中五幢楼的剩余工程交由王XX继续施工。即使王XX是实际施工人,其也是一直代表乙公司完成剩余工程的,必须承担工程竣工验收合格的义务,但其至今未交出图纸和其他相关资料,导致至今未能竣工验收,故其主张工程款无法律依据。二、甲公司已多付工程款2672622.35元(已付款16156413元-应付款13483750.65元),王XX诉称甲公司欠付工程款没有事实及法律依据。
          乙公司辩称:王XX所述的事实基本属实,但甲公司给付王XX的直接付款,因违反甲公司与乙公司的合同约定,没有将工程款直接汇入乙公司指定的账户,故乙公司不予认可。


    【一审判决要点】
           针对王XX的诉讼主张、甲公司及乙公司的抗辩观点,一审法院将本案争议焦点归纳为以下三个方面:一是王XX是否具备诉讼主体资格;二是本案争议工程的总价款如何确定;三是本案是否适用工程款下浮12.8%的约定。针对该争议焦点,一审法院经审理认为:
          一、关于王XX是否具备诉讼主体资格问题。本案凤凰花苑15#-19#共5幢楼原来是由贾XX借用乙公司资质,以乙公司名义与甲公司签订合同并施工,后因贾XX无力施工,在工程彻底停建的情况下,由乙公司与王XX在甲公司的见证下签订补充协议,由王XX接受争议工程继续施工。因王XX不具有施工资质,其与乙公司签订的补充协议无效。因此,王XX是凤凰花苑15#-19#共5幢楼剩余工程的实际施工人,可以依法向总承包人乙公司主张给付工程款的权利,发包人甲公司在欠付工程款范围内对实际施工人王XX承担连带责任。因此,王XX符合原告的主体资格。
          二、关于本案争议工程的总价款如何确定问题。王XX主张涉案工程总价为2642.82万元,甲公司对该数额不予认可,在书面答辩状上和庭审中均认可涉案工程总价为22971187.42元。王XX不认可该数额并向本院申请对争议工程量进行鉴定,但因鉴定费等因素,在鉴定并无任何结论情况下,从减少诉讼成本和争取尽快解决诉讼的目的出发,撤回鉴定申请认可甲公司确认的工程总价22971187.42元,而甲公司在并无正当理由前提下,不予认可其先前确认的工程总价款22971187.42元并申请对争议工程量进行重新鉴定。本院认为,甲公司在答辩状和庭审中对已经明确确认工程造价是在王XX向其提供决算报告的基础上,经其审核后得出的结论,在王XX同意对该工程造价认可的情况下,甲公司转而否认自己审核的工程造价,没有事实根据。因此,本案工程总价款22971187.42元予以确认,对甲公司要求重新鉴定的申请本院不予支持。
           三、关于本案工程价款是否适用下浮12.8%的约定问题。甲公司与乙公司于2007年6月20日签订的《补充协议》中约定工程价款下浮12.8%,因该项约定与双方2007年5月10日签订的《建设工程施工合同》和中标通知书在工程价款结算上存在实质性差异,违反了招投标法的相关规定,因此,本案不适用该《补充协议》工程价款下浮12.8%的约定,双方工程价款应根据甲公司与乙公司于2007年5月10日签订的《建设工程施工合同》进行结算。因甲公司已经于2009年10月前占有并出售争议房屋,视为王XX已经将争议房屋交付给甲公司,因此甲公司应当及时支付工程款,对王XX主张甲公司应承担从2009年11月1日起逾期付款利息的诉讼请求,本院予以支持,利息数额按中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕时止。
           据此,一审法院做出主要判决如下:一、被告乙公司在本判决生效后十日内支付给原告王XX2276235.4元;并承担自2009年11月1日起至付清工程款之日的银行同期同类贷款利息;二、被告甲公司对上述第一项欠付款及利息承担连带责任。


    【二审代理经过】
           对上述一审判决结果,甲公司显然不服,委托我们江苏博事达律师事务所王兴元、周玉律师作为二审诉讼的代理人,向江苏省高级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉。我们接受委托后,认真听取甲公司的想法与意见,反复斟酌该案的来龙去脉,仔细研究证据之间的细节及关联性后发现,本案其实并非一起简单的应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条即“黑白合同”条款的建设工程施工合同纠纷,一审法院认定《补充协议》约定的工程款下浮12.8%与中标通知书及《建设工程施工合同》存在实质性差异缺乏事实根据,而且适用法律上存在明显错误。本案中,涉案工程虽然经过了招投标程序,但在招投标之前已经确定乙公司为承包人,双方先后签订两份《建设工程施工合同》及一份《补充协议》,甲公司的中标通知书也是在前述合同都已签订后即2007年7月20日才发出。根据《招标投标法》第四十三条之规定,本案的中标行为无效,即便据此签署所谓的备案合同也应无效。因此,本案中两份《建设工程施工合同》及一份《补充协议》均应为无效合同。同时,《补充协议》是对2007年5月10日《建设工程施工合同》的补充,并不存在实质性差异。显然该情形下,工程价款的结算应当参照双方真实一致意思表示即已经实际履行的合同进行结算工程价款。据此,我们二审重新提出了与一审完全不同的代理思路,主要上诉及代理意见如下:
           一、《补充协议》与双方2007年5月10日签订的《建设工程施工合同》和中标通知书在工程价款结算上并不存在实质性差异,一审法院认定《补充协议》约定的工程款下浮12.8%与中标通知书及《建设工程施工合同》存在实质性差异存在前后矛盾,缺乏事实依据。
           涉案工程中标通知书并未明确涉案工程价款的结算方式,而《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条明确约定涉案工程合同价款采用按实际发生工程量方式确定,采用可调价格,合同价款调整方法按照盱眙县信息价。同时该合同专用条款第2条明确双方洽商补充协议为该合同的组成部分。《补充协议》第6.1条约定涉案工程总工程款按江苏省建筑工程预算定额(2004)下浮12.8%,材料按盱眙县建材同期信息价结算;同时该协议第8.1及8.3条明确结算依据及方式均为按江苏(2004)定额下浮12.8%。显然《补充协议》关于涉案工程款下浮12.8%的约定是对2007年5月10日《建设工程施工合同》关于合同价款采用可调价格约定的进一步明确与补充,两者关于工程价款的约定显然是补充与被补充的关系,而非存在实质性差异。然而一审法院认定涉案工程价款的结算采用《建设工程施工合同》,却排除了该合同组成部分即《补充协议》的合法性,其认定明显前后矛盾,缺乏事实根据。
           二、一审法院形而上地适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于 “黑白合同”的规定,明显适用法律错误。涉案工程中标无效,且备案合同备案在前,中标在后,涉案工程价款应根据双方实际履行的2007年5月10日《建设工程施工合同》及《补充协议》进行结算。
           其一,涉案工程招投标之前,即2007年5月10日甲公司已经与乙公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》,双方已明显就投标价款、投标方案等合同的实质性内容进行谈判,且已经实际进场施工。据此,根据《中华人民共和国招投标法》第43条及第55条有关规定,涉案工程的中标行为无效。
           其二,涉案工程中标时间为2007年7月20日,然而2007年7月17日乙公司已经将涉案工程《建设工程施工合同》向盱眙县建设局备案,明显涉案工程备案合同在前,中标行为在后,所谓的备案合同仅仅是形式而已,并非是依据中标通知书而为,双方中标后并未签订合同,更不存在对中标合同进行备案事实。本案所谓的招投标,只能是形式上的备案性质,可想而知,涉案工程的中标人必然是已经进场施工的乙公司,其他投标人只能是陪标的摆设而已。因此,本案招投标过程中明显存在虚假招投标行为,本案中标行为无效。
           其三,如前所述,从甲公司与乙公司于2007年5月10日签订《建设工程施工合同》、2007年6月20日签订《补充协议》、又于2007年7月17日另签《建设工程施工合同》并备案、甲公司于2007年7月20日才发中标通知书的时间顺序以及2007年5月10日《建设工程施工合同》及《补充协议》中结算条款实为补充与被补充的关系,而且王XX已按照《补充协议》约定的定额标准核算工程造价作为结算依据看,履行《补充协议》并将其中“执行江苏(2004)定额下浮12.8%”作为工程价款结算依据不仅是甲公司与乙公司之间双方真实一致意思表示,也是乙公司与王XX之间形成的真实一致意思表示。据此,本案的工程价款结算应依据2007年5月10日《建设工程施工合同》及《补充协议》按江苏省建筑工程预算定额(2004)下浮12.8%进行结算。


    【二审判决要点】
           二审审理期间,我们认真围绕上述思路及意见重新组织了证据并及时提交二审法院,成功将二审法院的争议焦点进一步明确为“1、本案所涉合同及协议的效力应如何认定;2、涉案工程价款应如何结算”。二审法院基本采信了我们的前述上诉及代理意见,对本案依法审理后认为:
           一、关于本案所涉合同及协议效力认定的问题。本院认为,涉案工程项目虽经过了招投标程序,但甲公司在招投标前即确定乙公司未涉案工程的承包人,并先后与其签订了两份《建设工程施工合同》及补充协议,此后,甲公司于2007年7月20日向乙公司发出中标通知书,根据《招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定,本案中标无效,故经备案的《建设工程施工合同》不受法律保护。在贾XX撤场后,由王XX承建了后续未完工的部分,根据《最高人民法院关于审理建设公司施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的施工合同无效的规定,甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》以及乙公司与王XX签订的《协议》均无效。
           二、关于涉案工程价款结算的问题。本院认为,因涉案合同均无效,故涉案工程价款应参照实际履行的合同来结算。从甲公司与乙公司先后签订的两份《建设工程施工合同》的内容来看,双方仅约定“合同价款采用按实际发生工程量方式确定,合同价款调整方法按照盱眙县信息价”,并没有约定工程造价的计取标准,且乙公司亦没有提交其向甲公司报送的工程量清单报价表,故仅依据上述约定无法进行涉案工程造价的决算。而双方在《补充协议》中对工程价款的结算方法、付款方式及结算方式作出了更为详细的约定,进一步明确“总工程款按江苏省建筑工程预算定额(2004)下浮12.8%,材料按盱眙县建材同期信息价结算”,且上述两份《建设工程施工合同》均约定“双方洽谈补充协议”系合同文件组成部分,王XX亦是按《补充协议》约定的定额标准核算了工程造价,并依此作为其向甲公司主张工程款的依据。因此,甲公司根据《补充协议》的约定,主张工程造价应下浮12.8%,依法应予支持。


             综上,二审法院对一审判决作出改判,具体判决如下:一、撤销一审判决第(一)项、第  (二)项;二、乙公司在本判决生效后10日内支付王XX工程款208759.89元,并承担自2009年11月1日起至判决确定的给付之日止的利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计取);三、甲公司在对上述第(二)项欠付款及利息承担连带责任。


     


     

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