某公司申请司法解散案的代理词——申请公司司法解散的条件是什么
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    尊敬的国际贸易仲裁委员会仲裁庭: 

        本人及陈清律师受江苏博事达律师事务所指派作为本案被申请人南京某广场有限公司的委托代理人出席今天的仲裁庭审理并发表代理意见,供仲裁庭参考。


        一、我公司与申请人在本案争议发生之前及之后均未达成书面仲裁协议,南京中院的裁定不能代替当事人之间自愿达成的书面仲裁协议,贵会受理本案争议依据不足


        1、我公司虽曾提出本案应交由仲裁委员会仲裁,并不表明我公司已与申请人达成仲裁协议。我公司在南京中院审理期间提出的管辖异议,是基于案件事实向法院提出的观点和对申请人的抗辩,其核心观点是根据中外双方的《合作协议》,此案法院没有管辖权,应移交仲裁机构处理。但申请人以此为由,认为属于“双方已达成一致,本案由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁”。这只是申请人单方的主观臆断。讫今为止,我方与申请人没有达成仲裁协议,我公司在法院审理时的抗辩观点不能视为已与申请人对由仲裁委员会进行仲裁“达成一致”。

        2、我公司与申请人至今没有达成仲裁协议,贵会受理本案依据不足。贵会仲裁规则第五条第(二)项规定,仲裁协议系指当事人在合同中订明的仲裁,仲裁或者以其他形式达成的提交仲裁的书面协议。第(三)项规定,仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。可见仲裁协议应当是当事人之间自愿达成的书面协议,且本案不存在上述规定所列举的书面形式的仲裁协议。贵会受理本案依据不足。


        二、本案不具备公司司法解散的法定条件
        本案是一起公司解散之诉,公司解散有三种方式,即股东自愿解散、行政解散和司法解散。由于申请人现已申请仲裁,毫无疑问目前走的是司法解散之路。司法解散的法律依据是我国《公司法》第一百八十三条的规定,该条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”可见,司法解散必须具备两个重要条件,即公司经营管理发生严重困难;继续存续会使股东利益受到重大损失;且,通过其他途径不能解决的。以此对照,我们认为,本案被申请人并未出现上述情形。

        首先、公司在经营上或管理上没有发生困难,更没有达到严重的程度。从常理推断,是否发生困难及困难是否“严重”可以从以下几方面判断:(1)公司组织机构是否完善、是否依法运转;(2)公司是否开展业务或业务是否正常;(3)公司管理人员是否履行职责或是否能够依法履行职责等等;而某公司长期以来组织机构完善,一直经营管理活动正常,管理人员能够履行职责,每年的企业年度审计工作作照常进行,且企业照章纳税秩序井然,企业员工的劳动权益也得到应有的保障,被申请人也定期向申请人分配收益(虽然对该收益数不太满意),不存在公司经营管理发生严重困难的情形。

        其次、继续存续不会使股东利益受到重大损失,通过完善经营管理机制,可以便股东得到更高的收益。首先外方是希望公司继续存续的,因为外方投入了3000万元,当然希望合作期间内公司能保持继续经营的,如果公司解散才会对外方造成损失;申请人提出公司继续经营会对股东造成损失,指的只是申请人单方,而不是合作双方,是对公司法这一规定的片面理解;况且,公司继续存续也未必会对申请人造成重大损失,目前申请人还是有收益的,只是目前的收益数额申请人不满意,如果他们希望公司解散后会有更高的收益,可以通过中外方协商完善现有的经营管理模式、建立更好的监督管理机制,或者进行经营权的变更等方式,直接由中方来进行经营管理,设法提高公司的经营效益从而使双方股东得到更高的收益,不一定非要通过解散公司的方式来解决。

        第三、申请人没有尝试通过其他途径解决目前存的的问题。公司法要求公司解散须在通过其他途径不能解决的情形下才能进行司法解散。基于公司自治的理念,司法机关一般不宜介入公司内部事务,司法解散实为不得已之举措。为了防止股东滥用第183条之规定,《公司法》对解散公司之诉的条件做了进一步的限定,“通过其他途径不能解决”这一规定即是出于这种考虑。这就要求公司股东为解决公司出现的问题而首先要自行采取措施去解决问题,本案申请人申请仲裁的动机实际上是因为公司交纳的分配收益少了,对收益不满意。其实对该问题申请人有许多办法加以解决,如与对方商量,或者与目前公司管理层商量如何改善经营提升公司业绩从而提高原告的分配收益,或者直接参与经营或者共同委托他人有才能的人经营,或者重新商量分配方式等等,申请人至少要采取一些途径或方法去设法解决目前存在的“问题”。只有在穷尽以上途径依然不能解决问题的情况下,申请人才可以考虑解散公司,这有利于最大限度地维持公司的存续,维护现有的社会经济秩序的稳定,更有利广大职工的切身利益,从而维护社会的稳定。而本案中申请人并没有尝试任何其他解决问题的途径(没有申请召开董事会、没有要求与外方进行协商经营管理方面存在的问题等),置外方股东的利益和广大职工的利益而不顾,直接提起公司解散之诉,不给外合作人和某公司一点解决问题的机会,这种行为是自私的和轻率的,与《公司法》第183条“通过其他途径不能解决”的立法精神严重不符,相信不会得到仲裁庭的支持。

       三、申请人提出公司解散的理由均不能成立
       通过认真阅读申请人的仲裁申请书,我方认为申请人解散公司的理由主要有以下几点,现逐一进行驳斥:
        1.“外方合作者已注销,导致公司成立的基础丧失”。申请人在仲裁申请书上说:“被申请人存在的基础是合作双方均具有主体资格和法定的权利能力,而万通公司已依照设立地法律注册撤销的行为,表明被申请人继续存在和公司成立目的的基础丧失殆尽”。那么,合作一方死亡或注销(假定本案中的合作外方确实已注销)是否公司就必须解散?回答当然是否定的。首先我们在《公司法》、《中外合作经营企业法》、本案的《合作合同》、《公司章程》上均没有规定或约定,合作一方死亡或注销公司必须解散,相反,《公司法》第七十六条则规定:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格。”可见,股东死亡后股东资格是可以继承的,同理可推,作为股东的法人死亡后(即注销),其股东资格也可以承继。而且,万通公司是境外法人,香港法律对其法人注销后的相关权利义务承担有何规定也不清楚,我们不能轻易推断万通公司被撤销后就业没有继承者。此外,即使外方合作者确已注销,根据我们目前已得到的证据,万通公司已将其在某公司的相关权利授予给了南京恒海投资咨询有限公司(以下称恒海公司)行使,恒海公司有权作为外方代表行使合作人的权利,因此某公司的外方并没有缺位,申请人以外方已被撤销为由要求解散公司,其理由不应得到支持。

        2.“多年未召开董事会,表明其已名存实亡,董事会已丧失了章程规定的职能”。我们认为申请人的该条理由同样不成立。我们知道,董事会的召开与公司僵局之间的关系我们可以从最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(二)中获取;该《解释》第一条第一款规定,“以下列事由之一提起解散公司诉讼,并符合公司法第一百八十三条规定的,人民法院应予受理:(三)公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;”可见,对于公司解散诉讼而言,要达到的标准是公司董事长期冲突,而且是无法通过股东会来解决并造成公司经营管理发生严重困难的;而本案中从公司成立之日起,董事会一直未按期召开,这是双方都认可的状态,但并不等于董事会根本不开,更不能说是董事长期存在冲突。工商登记资料中就有多次的董事会会议决议材料,因此董事会是“有事就开,无事就不开”。公司从成立至今十几年时间都是这么个现状,这是双方默认的状态。而且在申请人起诉之前,申请人也并未要求召开董事会,怎么能推断出董事会不能召开?公司董事会的成员都还在,没有发现董事之间存在什么冲突,申请人没有任何证据证明某公司不能召开董事会,或董事长期有冲突,无法形成决议等。这些法定的公司解散条件本案均不具备。如果申请人要求召开,我们认为完全可以召开起来,而且公司的经营管理活动都很正常(从现有工商资料证实,某公司于2007年6月就召开过董事会,距申请人向法院申请解散公司的时间即2009年3月还不到两年时间,怎么能说公司不能召开董事会?),因此,申请人以多年未召开董事会为由认为公司应当解散,其理由显然不能成立。

        3.“公司未能按章程支付申请人应得收入,违背了章程的规定,申请人期待的合作权益无法实现”。对于申请人是这一观点,我们可以用最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定司法解释(二)第一条第二款规定的内容来回答,该条规定:“股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害,或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务等为由,提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理。因此,申请人以公司未能按章程规定按时足额支付其应得收入,巨额拖欠之行为,已严重违背了公司章程的规定为由要求解散公司亦没有法律依据。

        综上所述,本代理人认为,申请人与被申请人至今没有达成仲裁协议;本案不具备法律和司法解释规定的公司司法解散的法定条件;申请人提出公司解散的理由均不能成立,请求仲裁庭依法驳回申请人的全部仲裁请求。

    代理人:江苏博事达律师事务所 

    承办律师:姚  彬 陈  清 

    2010年6月29日




     

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