张某被指控贪污(共同)罪一案辩护词
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    尊敬的审判长、审判员:    

        江苏博事达律师事务所依法接受张某亲属的委托并指派我们担任张某被判处贪污罪上诉案的辩护人。依照现行的法律规定、司法解释、证据规则,并根据前面的庭审调查,辩护人简要发表如下辩护意见:


        第一部分:关于本案一审对于事实的认定和证据的采信 
        现行刑事诉讼法及证据规则要求:检方认定的犯罪事实必须清楚,应当排除合理怀疑,公诉机关承担指控成立、正确定罪量刑的举证责任,被告人不承担举证无罪的举证责任。一审法院不可以仅基于综合判定,辩方举证不充分,即得出不能排除被告人共同贪污犯罪存在的结论!


        关于一审基本事实认定错误
        上诉人作无罪辩解,检辩双方至少存在三个争议焦点,或者检方必须查明三方面事实:
        作为公款的A、B高速公路专用资金(机动资金)84000元、40000元是否客观存在(皮之不存,毛将焉附)。不管是谎言的起点,还是真相的起点?上诉人贪污高速公路专用资金到底是真是假,查明此节非常关键。高速公路专用资金的账簿在哪里?有无相关记载?专用资金能否直接转到某镇账户作为机动资金使用?是否如赵某所说应当由县高速公路指挥部转入?共同贪污犯意的提起者赵某、夏某到底是虚构了84000、40000元的专用资金,还是已经有明确指向的对应款项存在于相关账簿?如果连这一事实都没有查清,或没有证据支撑,所有本案共同贪污犯罪的指控就会全部坍塌! 
        上诉人和胡某是否存在共同贪污的合谋(包括贪污方式的合谋和分配方案的合谋)?共同犯罪人到底有无形成共同贪污的合意?合意的内涵是什么?两次分配方案为何有所不同(一次胡20000元、张18000元不同,一次胡、张等同10000元,也与平时不同),为何其他直接管理和监督高速公路资金管理的其他镇领导没有参与分配,甚至没有介入本案对有关分配的调查?
        上诉人是否确实拿到了贪污的款项?拿钱者是否供述稳定?为何诸多被告人供述拿钱不稳定?为何差异如此悬殊?有利上诉人的无罪辩解、证人证言为何没有完整提交一审法庭?
       (一)针对一审法院认定的同一事实中的涉案款项,胡某案判决书与本案一审判决书比对疑点明显,归纳如下:
       (1)关于124000元的来源不同

         胡某案:变相处理账务的方式从A高速公路及B高速管理账中套取资金;虚报冒领的方式从A高速公路及某镇政府单位预算账上套取资金(124000元)。
        本案一审:①变相处理账务的方式从A高速公路专项资金中套取现金;虚报冒领的方式从A高速公路及某镇财政预算账中套取人民币(84000元),其中存在与高速公路建设无关的李某工程款。②变相处理账务的方式从某镇财政预算账中合伙贪污(40000元)。 
        本案二审:证人张某某当庭证实,所谓40000元是他用身上的流动资金和单位账户上多次提出的钱凑了40000元。主要情节前后矛盾,显然虚假。
    疑点:本案中指控事实部分未提及B高速,同一款项的贪污,为什么检方指控的事实不同?

      (二)证人证言证明的关键事实不同
        胡某案:顾某证言,周某安排他从财政所单位预算账户上以杜湖工业区做路工程款名义转出50000元到他的个人存折,转账名义是暂存款,后提取出来给周某。
        本案一审:顾某供述,周让他从经费账上拨款50000元到集镇账上,把现金提出来给周某;李某(2011年3月10日)证言50000元是会计(即顾某)从银行存折上提给他的。
        疑点:50000元和A高速公路专用资金有何关联?这笔款项到底是不是贪污?如果认定贪污到底是怎么贪污的?还是已经被李某拿走了?控方只有不一致的口供,和未经有效质证的证言,没有其他证据佐证,没有形成证据锁链。

      (三)无中生有的证人证明的存疑事实
        胡某案:根本就没有所谓重要证人即吴某和李某的证言,仅仅依靠本案上诉人当时的相关证言来定罪判决。
        本案一审:突然出现所谓重要证人即吴某和李某的证言,前后证言矛盾,且关于资金来源的证言相互矛盾。 疑点:胡某案可能存在事实认定错误,判决不当!胡案未上诉是否另有隐情?本案控方证据的形成是否存在不当诱导?

        二、关于一审证据采信错误
        一审片面采信证据,根据现有证据,涉案资金根本无法被套取,认定的贪污事实没有有效证据支撑。
        1、有关84000元的资金来源情况。
        一审判决中胡某供述(P20):赵某提出有一笔资金约84000多元可作为机动资金由镇里自行安排,提议以奖金名义分配;而6名上诉人当时的证言称:从高速公路上面弄点资金发点奖金。资金存在的事实前后表述矛盾、来源不清。分配奖金的钱款到底是已经存在还是准备从高速公路上套取?如果当事人讨论贪污时已经存在,钱从何来?高速公路资金账上在那个时期根本就没有84000和40000存在;如果是后来套取的,套取时间是什么时候?当时怎么会有84000元的概念出现?分配时间是什么时候?套取时间和分配时间是怎样间隔的,资金到底是放在什么地方?是现金还是存款?是谁保管的?高速公路指挥部有无直接将专用资金转入某镇账户的可能性?一审均未查清。

        2、有关34000元资金来源情况
       (1)一审中辩方已经指出:根据顾某2011年4月供述,2007年6月25日前吴某已经还了37000元现金,而顾某没有存入银行带回家,此处已经不合常理;6月25日周某说领导要用钱,顾某就正好开票给钱。顾某是如何知道领导要这笔钱并提前准备好的?5月份又供述,37000元是5次借款中每次拿钱时扣除一些钱,每次扣钱数字想不起来,作为一名会计,每次扣钱怎么会没有记录?且此时37000元正好出现在账面上。
       (2)控方庭审后提交的由江苏华信会计事务所2007年6月27日作出的《审计报告》显示“05年吴某借款37000元”处理意见是:由财政所开票冲抵。表明根本无法套取出这37000元。
       (3)一审判决书(P10)周某供述以“高风楼”名义虚构工程,套取了37000元,34000元用于私分,3000元用于日常开支;判决书(P12)顾某供述扣留吴某的37000元,周某告诉顾某领导只用34000元,还有3000元购买烟酒招待市县领导了。既然已经套取出来了37000元,为什么只分34000元,把3000元挪作他用?为什么没有全部拿来私分?数字是怎么确定的?

        3、50000元资金来源不明,疑点如下:
        胡某供述证人李某是张某介绍给他认识的,而李某2011年11月9日证实早于胡某在某地当镇长时就认识了,胡某为什么要隐瞒认识李某?为什么要撒谎?周某2010年5月陈述“由两村过塘征地补偿费206000元中套取50000元”,而206000元补偿款是从2006年转出来的;2011年3月则供述“李某做某工业区道路时虚打50000元借条”而来,前后供述大相径庭,明显矛盾。而李某的证言“在工程中加了量,不吃亏”,一审法院应查清在哪方面加了工程量,具体是多少,而不应该仅仅听信证人不稳定的证言据以判决。到底84000中的50000元是胡某安排的还是周某安排的?

        4、关于2008年40000元票据已经查明是真实的票据,不存在虚报冒领,更没有私分的可能。
        4-1一审中辩护人已经指出如下几处真实票据的存在:
       (1)江苏某商贸有限公司2008年1月9日开出的1000元发票是用于慰问生病的地税局工作人员罗某的;
       (2)2008年1月26日周某所购5000元办公用品《发票》(编号:00117328)与某超市有限公司提供的《折扣折让审批单》(编号:0144346)相印证,且该单据上有周某签名及联系电话,该发票是真实有效的而不是虚开;
       (3)2008年1月29日蒋某所购的14000元《发票》(编号:00117388至00117390)与某超市有限公司提供的《折扣折让审批单》(编号:0144362)相印证,同样该单据上有蒋某签名及联系电话,发票是真实的,不是虚开的;
       (4)江苏某商贸有限公司(南京)2008年1月4号开出的960元《发票》和江苏万某商贸有限公司2008年2月3日连续开出的8196元《发票》,共计9156元,这三张票据与张某工作薄中2008年2月5日和2月29日记载的内容相印证,上述票据也是真实的,均为胡某个人所支所用。
        4-2、一审判决中评判为:“本起贪污事实的认定,不能仅凭周某在侦查阶段单方面对虚假票据的指认而应综合本起指控所有的证据予以分析”,而接着所有的证据表述为供述和证言,没有其他证据佐证;“虽然辩护人当庭提供的书证不能排除上诉人周某在侦查阶段指认的部分票据有真实购销业务的可能性”,既然不能排除真实的可能性,为什么没有查清事实的真实情况,为什么违背了刑法中“存疑有利于被告”这一根本性原则?一审法院通过不稳定、前后矛盾的供述和证言就认为已经形成了控方观点的证据锁链,并据以定罪判刑,显然是错误的。

        5、据以定案的证据片面、不具有合法性。
        5-1、举证片面:
    《关于刑事案件证据若干问题的意见》第五条规定:“检察机关在出庭中承担证明上诉人有罪的责任,应当全面提供证明上诉人有罪、罪重、罪轻的证据,并根据法庭要求提供检察机关已经调取或者已经掌握的可能证明上诉人无罪的证据。”①检方在调取某超市商贸有限公司的《发票》证据时,只调取了《发票》,而没有调取能够证实发票真实性的《折扣折让审批单》。②检方在一审庭审中并未提供《审计报告》供辩方质证,庭审完才提交。③赵某在一审庭审中供述在检察院有两次无罪的辩解,李某、吴某某第一次证言对被告人有利,可能是证明被告人无罪的证据,但是检方也均未提供。相反,在追逃吴某某的过程中获得不利于被告人的有罪证据,才撤销对证人吴某某的追逃。
        5-2、针对取证过程是否合法,一审中辩方提出以下几个疑点:
       (1)所有上诉人都提出取证过程中不让睡觉,且时间较长(张某一天只休息2个小时,吴某蹲了6天6夜);
       (2)所有上诉人在取证之初都被告知,只是证人,查证的是胡某犯罪,明显存在诱供;
       (3)张某反复强调当时的处境和急于回家的原因(公公病危抢救,女儿幼小急需照顾);
       (4)在办案过程中,当事人、证人事实上被侦查人员混同;
       (5)上诉人有罪供述不稳定,随虚假证言的改变而改变。
        对有线索或证据表明存在上述非法取得证据的可能的,检察机关应当对取得证据的合法性予以有效证明;人民法院审查认为不能排除合理怀疑的,不能作为定案依据。”本案上诉人张某在纪委陈述过程中,询问人员以“不给睡觉”变相伤害人体健康,以亲情诱导、虚构细节诱供的方式逼迫张某承认拿过28000元,检方立案后简单照录,没有充分听取嫌疑人的辩解,没有进行有效的核证,没有进一步查证涉案发票的真实性;一审法院没有审查核实,也没有答复辩护人的疑问。
        5-3、证人证言虚假,无法与上诉人有罪供述印证。
       (1)证人李某证言(借50000元是胡安排)与胡某供述与辩解(胡不知道资金来源和构成)矛盾;吴某某证言(先说还钱,又说扣钱)前后自相矛盾,也与上诉人周某、顾某有罪供述矛盾。
       (2)证人吴某某陈述,第一次拿到31000元,后面4次每次扣除一些,最后一次扣除的3000元被要了回去,与顾某供述矛盾。既然前面吴某都不清楚每次所扣钱款,他又是如何确认收到6.1万元的?)
       (3)既然控方主要依靠证人证言和犯罪嫌疑人侦查阶段供述来指控犯罪事实,那么互相之间的矛盾之处是否应该当庭与证人质证?而一审中以证人不愿到庭为由,在辩方不在场的情况下作出的笔录是否是真实情况的反映?既然控方与法院能找到证人复核,为什么不能要求证人到庭作证?
        注:庭审期间辩护人提供了一份2011年11月27日与证人吴某某的电话录音,录音时间长达10多分钟,录音文字材料4页多,一审中证人核实后却表述为“录音内容虚假,通话时间也就两分钟”,这种明显错误的表述一审是如何采信的?

        6、据以定案合谋贪污的证据不足。 
     根据控方提供的证据,其他上诉人的有罪供述前后出现很大差异,明显相互矛盾,对于相关书证票据的解释也是前后不同。除了前面所述疑点外:
        6-1、吴某前后供述不稳定,存在矛盾。2010年5、6月,吴某在胡某案子中提到“县纪委的同志找我了解这事时,说到当时参加的人都把情况说清楚了,我只好说当时分得14000元”,可见如果吴某不承认拿钱就是和组织作对,于己于他都不利;
    2011年2月本案立案后,吴某供述没有参与私分公款,没有拿到钱,是害怕不配合组织才有了之前的假证言,在2011年5月同样供述没有拿到钱。
        6-2、周某就本案所谓赃款做出澄清:2010年12月22日,周某在没有任何外在压力的情况下手写《证明》“A高速84000元公款一事是在被逼无奈的情况下承认的,没有送钱给张某等人,因为该款项根本没有出处”。根据《关于刑事案件证据若干问题的意见》第二条的规定:“需要运用证据证明的案件事实包括:…2、犯罪行为是否存在;3、犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、上诉人所实施;…5、实施行为的时间、地点、手段、后果以及与犯罪构成有关的其他细节…”。


        第二部分:关于一审法律适用错误 
        一审判决适用法律错误至少在于:
        1、共同贪污的共同故意是否涵盖张某某?
    在判决书中P13中张某某证言“说是镇里主要领导研究决定从A告诉公路上套一部分资金用于发放奖金,有他一份,他就收下了”;P26中证言“他听顾会计说,这钱是从高速公路资金套下来的”,这两次证言均表明张某某对于控方指控的贪污事实是明知的,已经认识到自己收到的钱是套取高速公路的资金,是不能私分的。 
        共同贪污的是否公款,什么样的公款?以涉案金额84000元中的50000元为例,周某2010年5月陈述“由两村过塘征地补偿费206000元中套取50000元”,2011年3月则供述“李某做某工业区道路时虚打50000元借条”而来。而李某的证言“在工程中加了量,不吃亏”,假设李某做了100万元的工程量,也拿到了100万元,所谓的“不吃亏”。那么胡某索要这100万元中的5万元,让其拿出来作为辛苦费给当事人,其性质显然符合《刑法》第 388条的规定:国家工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。而不是贪污! 

        先打借条提取工程款,最后开发票结账,已是涉案工程队处理工程款账务的常态方式,仅仅因为可能被检方控制不能到庭质证的证人的虚假陈述,已入财务账册的借条便被赋予了“钱没有拿走被上诉人私分的”事实内涵,殊不知,果如是,该政府是否可以随时携带借条向本案证人主张债权呢?



        第三部分:一审程序中的违法和不当 
        一审程序中审判程序多处违法:
        关于共同犯罪人的范围的认定。从本案一审到现在二审,上诉人及辩护人一直强调张某某的身份,既然控方已经指控六名上诉人贪污事实,作为本案的同案人员,其职务与顾某性质一致,拿到涉案款项16000元,一审判决书中也已经采信了张某某存在共同贪污犯罪主观故意和客观行为的证据,却没有提出异议,更没有追究其责任的任何提示,没有告知控方是否应追加为被告人,也没有另案处理,程序上不合法,其中是否存在包庇情形?一审法院在判决书中刻意隐去涉案款项中16000元的去向本身就没有展示客观事实,不知有何用意?
        关于当事人回避权的行使。从侦查人员、公诉人到合议庭成员,均为胡某案件的相关人员,无疑埋下了不公的隐患,程序上违反了《刑事诉讼法》第28条关于回避的规定。一审中上诉人及辩护人均提出回避申请,但一审法院未释明不回避的法律依据,休庭后,原班人马继续开庭审理。
    关于当事人权利的被告知。在胡某案与本案的办理过程中,各上诉人均有证人和犯罪嫌疑人混同的情况,询问证人、讯问犯罪嫌疑人之前告知的权利义务,询问、讯问程序,方法均有不同。能够确认身份后,为何要以证人询问,有何法律依据?无法排除诱供的合理怀疑,程序不合法。
        关于采信证据的遗漏质证。一审庭审中,辩护人向法庭提交了吴某录音的音频文件和文字材料,一审法院只接受文字材料,拒绝收取音频文件,也未在庭上播放供控辩审三方质证。一审判决书中采信的证据,很多并没有出示、质证。如周某稳定的20次有罪供述;李某、吴某某的第一次向检方所作证言;李某、吴某某的视频资料没有完整提供。
        关于庭后核证的片面性。重新核实吴某某证据缺少辩方参加;网上追逃证人吴某某,且证人吴某某在被追逃期间2011年5月8日居然向检方提交书写了《我在2004年在盱眙县某镇修某路工程》的情况说明,辩护人质疑该份书证的真实性和证明力。

        综上所述:一审认定的事实错误,一审庭审中六名被告人均当庭作无罪辩解,且对于之前作出的虚假供述均作出合情合理的解释(不同程度的受到不给睡觉、下蹲等变相刑讯逼供,要么是利用家人进行威胁诱供,且各被告人均被办案人员告知在纪委怎么讲就在检察院怎么讲)。一审认定缺乏确实、充分的证据,相互矛盾的各个证言和供述经不起推敲,在证据不能排除上诉人无罪的情况下作出有罪判决有违公正。这里,我们诚恳地请求二审法院依法及时查明事情真相,改判上诉人无罪,还上诉人清白,让上诉人早日与家人团聚,早日回归社会享受自由。


        谢谢! 



    江苏博事达律师事务所

    承办律师:周连勇、尹媛


     

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